| 1.
Absatz
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Zu den inzwischen traditionell gewordenen Schranken des Markenschutzes gehört, daß eingetragene Marken ihrer Funktion entsprechend im geschäftlichen Verkehr benutzt werden müssen, um aufrechterhalten werden zu können oder um gegen die Entstehung oder den Bestand von kollidierenden Rechten durchgesetzt werden zu können.
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| 2.
Absatz
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Die Markenrechtsrichtlinie enthält hierzu in Artikel 10 eine Grundsatznorm, in Artikel 11 eine Regelung für die Berücksichtigung der mangelnden Benutzung im Nichtigkeits-, Löschungs- und Verletzungsverfahren und in Artikel 12 Abs. 1 eine Regelung, die einen Löschungsanspruch bei mangelnder Benutzung begründet. Die Bestimmungen in Artikel 10, Artikel 11 Abs. 1 und Artikel 12 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie sind für alle Mitgliedstaaten bindend, während die Berücksichtigung mangelnder Benutzung im Eintragungsverfahren (Artikel 11 Abs. 2) und im Verletzungsverfahren (Artikel 11 Abs. 3) den Mitgliedstaaten freigestellt ist.
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| 3.
Absatz
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Das geltende Recht enthält eine insgesamt wenig übersichtliche und im übrigen auch unvollständige Regelung: Für das Widerspruchsverfahren gilt, daß nur solche Marken durchgesetzt werden können, deren Benutzung glaubhaft gemacht wird (§ 5 Abs. 7 WZG). Ferner können Marken wegen mangelnder Benutzung gelöscht werden (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG).
§ 11 Abs. 5 WZG enthält eine komplizierte Vorschrift über die Heilung der wegen mangelnder Benutzung eingetretenen Löschungsreife. § ii Abs. 6 WZG sieht vor, daß eingetragene Marken aufgrund einer älteren Marke nicht gelöscht werden können, wenn die ältere Marke im Zeitpunkt der Bekanntmachung der jüngeren Marke löschungsreif war. Der Einwand der Löschungsreife wegen mangelnder Benutzung im Verletzungsverfahren ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, von dem Rechtsprechung aber anerkannt worden. Gleiches gilt dafür, daß Inhabern von Marken, die in Anwendung der Vorschriften des § 11 WZG nicht gelöscht werden können, gegeneinander keine Verbietungsrechte zustehen.
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| 4.
Absatz
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Das neue Markengesetz übernimmt die bindenden Vorgaben der Markenrechtsrichtlinie und enthält an den jeweils in Betracht kommenden Stellen Vorschriften über die Benutzung. § 26 enthält die Bestimmung darüber, was als Benutzung anzusehen ist, und entspricht damit Artikel 10 der Markenrechtsrichtlinie.
§ 25 regelt den Ausschluß von Ansprüchen bei mangelnder Benutzung und entspricht damit Artikel 11 Abs. 3 der Markenrechtsrichtlinie. § 43 Abs. 1 regelt die Geltendmachung mangelnder Benutzung im
Widerspruchsverfahren und entspricht damit Artikel Ii Abs. 2 der Markenrechtsrichtlinie. § 49 Abs. 1 regelt den Verfall des Markenrechts bei mangelnder Benutzung und entspricht damit dem - bindenden Artikel 12 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie. § 55 Abs. 3 regelt die Geltendmachung mangelnder Benutzung im Löschungsverfahren und entspricht damit dem - ebenfalls bindenden - Artikel 11 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie.
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| 5.
Absatz
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§ 25 regelt den Ausschluß von Ansprüchen parallel zu den sonstigen Schutzschranken. Nach Absatz 1 können die auf die §§ 14, 18 und 19 gestützten Ansprüche des Inhabers einer eingetragenen Marke nicht geltend gemacht werden, wenn die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen nicht in einer den Anforderungen des neuen Markengesetzes entsprechenden Weise (§ 26) benutzt worden ist. Aus § 26 ergibt sich, daß auch die gerechtfertigte Nichtbenutzung zu berücksichtigen ist. Das Benutzungserfordernis gilt natürlich, wie der letzte Halbsatz des Absatzes 1 klarstellt, nur, wenn die Marke im maßgeblichen Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Eine Einbeziehung der Ansprüche nach § 16 (Nachschlagewerke) und nach § 17 (ungetreue Agenten oder Vertreter) ist nicht erforderlich, weil der Anspruch nach § 16 ohnehin nur bei verkehrsbekannten Marken praktisch werden wird, die stets benutzt sein werden, und § 17 in Fällen der Markeninhaberschaft im Ausland von vornherein nicht eingreifen kann und im übrigen von § 17 in der Praxis im wesentlichen nur Fälle erfaßt werden, in denen es sich bei der Marke des Markeninhabers (Geschäftsherrn) um eine nicht durch Eintragung geschützte Marke handelt.
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| 6.
Absatz
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Für den Fall, daß die mangelnde Benutzung im Rahmen eines Prozesses geltend gemacht wird, enthält Absatz 2 nähere Bestimmungen. In Absatz 2 Satz 1 wird klargestellt, daß der Ausschluß von Ansprüchen wegen mangelndem Benutzung nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede des Beklagten beachtet wird, Wird die Einrede im Prozeß erhoben, muß der Kläger die ausreichende Benutzung (im Sinne des § 26) für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung nachweisen. Nach Absatz 2 Satz 2 greift die Einrede aber auch dann durch, wenn der fünfjährige Zeitraum der mangelnden Benutzung erst während des Prozesses, gegebenenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens, vollendet wird. Der Kläger muß nämlich nach Satz 2 auf Einrede des Beklagten auch nachweisen, daß er die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der letzten mündlichen Verhandlung hinreichend benutzt hat. Diese Regelung bedeutet Im übrigen auch, daß eine nach Klageerhebung erstmals oder wieder aufgenommene Benutzung nach Ablauf eines Zeitraums fünfjährigem Nichtbenutzung immer unberücksichtigt bleibt, wenn der Kläger die Marke bereits während der letzten fünf Jahre vor der Klageerhebung nicht ausreichend benutzt hat und daher den Nachweis nach Satz 1 nicht erbringen kann. War die Marke zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht fünf Jahre eingetragen oder war ein Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung noch nicht abgelaufen, so führt die innerhalb der fünfjährigen Schonfrist erstmals oder erneut aufgenommene Benutzung dazu, daß der Markeninhaber alle Rechte aus der Marke geltend machen kann, weil die Marke nicht "verfallen" ist, Läuft die Fünf-Jahresfrist nach Klageerhebung ab und wird die Benutzung erst danach während des Prozesses erstmals oder wieder aufgenommen, so kann die mangelnde Benutzung in dem Verfahren nicht erfolgreich eingewendet werden, da keiner der in Satz 1 und Satz 2 geregelten Fälle der Nichtbenutzung gegeben ist und die Wiederaufnahme der Benutzung grundsätzlich zur Heilung geeignet ist. In diesen in der Praxis kaum vorkommenden Fällen bleibt der Beklagte darauf verwiesen, die Löschung der Klagemarke nach den §§ 49, 53 oder 55 zu betreiben.
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| 7.
Absatz
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Die Regelung in Absatz 2 wird, ohne daß dies ausdrücklich vorgeschrieben werden müßte, mit umgekehrter Parteienrolle auch im Feststellungsverfahren anzuwenden sein. Im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes wird an die Stelle des in Absatz 2 vorgesehenen Nachweises die Glaubhaftmachung treten.
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| 8.
Absatz
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Die in Absatz 2 vorgesehene Regelung findet sich, auf die jeweilige Verfahrensart zugeschnitten, auch im Widerspruchsverfahren (§ 43 Abs. 1) und im Löschungsverfahren (§ 55 Abs. 3).
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| 9.
Absatz
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§ 25 ist auf die fakultative Vorschrift des Artikels 11 Abs. 3 der Markenrechtsrichtlinie gestützt. Im geltenden Recht findet sich keine ausdrückliche Vorschrift dieser Art.
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