· MarkenG § 22 ist im Zusammenhang mit MarkenG § 51 zu sehen. Die Vorschrift stellt eine Beschränkung des Rechts der Marke und auch der geschäftlichen Bezeichung dar. Geregelt werden aber insbesondere Rechtsfolgen der Bestandskraft jüngerer eingetragener Marken, denen ausnahmsweise das Privileg zukommt, trotz der Wirkungen der rangbesseren Marke oder geschäftlichen Bezeichnung Einreden zu erheben, die auf ein sog. Zwischenrecht hinauslaufen und eine Pattsituation zwischen den Kollisionsmarken herbeiführt.

· Letztlich haben die beiden Einreden des MarkenG § 22 nur klarstellenden Charakter, denn die Einreden ergäben sich auch aus der Auslegung der Regelungen des MarkenG § 51 Abs. 3 +4.

· Ist die "Bekanntheit" im Sinne des MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 3 oder MarkenG § 15 Abs. 3 erst nachweisbar für einen Zeitpunkt nach dem der Priorität der jüngeren eingetragenen Marke, so kann dies einem Angriff auf die Benutzbarkeit und die Eintragung der Marke einredeweise entgegengehalten werden. Die Bedeutung der Vorschrift liegt in der Klarstellung der allgemeinen Erwägungen des markenrechtlichen Vorrangprinzips (vgl. MarkenG § 6 ).

· Der Rechtsgedanke der Vorschrift ist auch im Rahmen der Kollisionstatbestände der Verwechslungsgefahr anzuwenden. Steigerungen der Kennzeichungskraft einer Marke oder geschäftlichen Bezeichung können nur bis zum Prioritätstag der jüngeren Marke Berücksichtigung finden.

· Einer analogen Anwendung des MarkenG § 22 auf nicht eingetragene Marken, mit der Folge, dass die Bekanntheit eines Angriffszeichens mit einem Zeitrang nach dem Zeitpunkt nach dem Verkehrsgeltung des Kollisionszeichens eingetreten ist, diesem nicht entgegengehalten werden kann, stehen keine Bedenken entgegen.

· In Korrespondenz zu MarkenG § 51 Abs. 4 soll der prioritätsjüngeren Marke, deren Erwerbstatbestand vollständig erfüllt ist (vgl. MarkenG § 4 Nr. 1) bezogen auf diesen Zeitpunkt eine Einrede zustehen, zu der eine Marke zwar eingetragen, aber materiell noch löschungsreif war. In einer solchen Konstellation muß der prioritätsältere Markeninhaber das jüngere Markenrecht in Koexistenz hinnehmen, das zu einem Zwischenrecht erstarkt ist.

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· War die Angriffsmarke zum Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke verfallsreif (vgl. MarkenG § 49 ), so kann dies einem Benutzungsunterlassungs- sowie Löschungsbegehren entgegengesetz werden.

· Die Beweislast für die Löschungsreife der Klagemarke zum Eintragungszeitpunkt der angegriffenen Marke trägt der Verletzungsbeklagte.

· Nach dem Gesetzeswortlaut wird die grundsätzlich bestehende Bindung des Verletzungsrichters an die Markeneintragung durchbrochen, weil diesem so die Möglichkeit eröffnet ist, ein durch die Eintragung in das Markenregister einmal gewährtes Formalrecht existenziell zu entkräften. Dies allerdings birgt die Gefahr der Durchbrechung der traditionellen Aufgabenverteilung zwischen dem DPMA und den Verletzungsgerichten, nach der nur das DPMA über die Frage des Vorliegens absoluter Schutzhindernisse, sei es im Rahmen des Eintragungsverfahrens oder des Löschungsverfahrens zu entscheiden hat.

· Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG ist aber im Wege teleologischer Reduktion einschränkend dahin auszulegen, daß im Verletzungsprozeß das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses der prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung gestellt werden kann, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt durch einen Löschungsantrag und ein Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 MarkenG erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ). Dadurch wird eine doppelte Inanspruchnahme des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts einerseits und der ordentlichen Gerichte andererseits zur Überprüfung der Löschungstatbestände gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3, § 51 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG vermieden. Zudem werden die Aufstellung unterschiedlicher Maßstäbe bei der Beurteilung der absoluten Schutzhindernisse durch die Eintragungsinstanzen und die Verletzungsgerichte und die Gefahr widersprechender Entscheidungen zu den tatsächlichen und rechtlichen Anforderungen nach § 8 MarkenG bei derselben Marke ausgeschlossen. Eine gegenteilige, ausschließlich am Wortlaut des Gesetzes ausgerichtete Auslegung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG würde die Rechtsdurchsetzung der älteren Marke zudem über Gebühr dadurch erschweren, daß in jedem Markenverletzungsverfahren bei entsprechendem Vortrag des Inhabers einer prioritätsjüngeren Marke das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen der Klagemarke erneut geprüft werden müßte. Die Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG ist danach auf Fälle beschränkt, in denen die Löschungsreife der prioritätsälteren Marke im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nach § 54 MarkenG nicht (mehr) geltend gemacht werden kann. Dies kommt einmal in Betracht, wenn die Zehnjahresfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG für die Antragstellung abgelaufen ist. Der Anwendungsbereich des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG ist weiterhin eröffnet, wenn am Tag der Veröffentlichung der prioritätsjüngeren Marke das absolute Schutzhindernis des § 50 Abs. 1 MarkenG nach wie vor bestand, nachfolgend jedoch entfallen ist und deshalb ein Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt erfolglos bleiben muß (§ 50 Abs. 2 Satz 1, § 54 MarkenG). Zur Darlegung dieses inter partes wirkenden Einwandes gehört nicht nur ein substantiierter Vortrag zur Fortdauer des von Anfang an bestehenden Schutzhindernisses bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang, sondern auch der substantiierte Hinweis auf solche später eingetretenen Umstände, derentwegen ein Wegfall des behaupteten Schutzhindernisses möglich erscheint und deshalb ein Löschungsantrag keine Aussicht auf Erfolg verspricht. Nur in einem solchen Fall darf der Inhaber der jüngeren Marke von der Einleitung des vorrangigen patentamtlichen Löschungsverfahrens absehen, um sich im Verhältnis zum Inhaber der prioritätsälteren Marke auf sein eingetragenes Zeichen als Zwischenrecht berufen zu können. Die Beklagte, die selbst das Löschungsverfahren betreibt, hat dahingehend nicht vorgetragen. Ein effektiver Rechtsschutz des Inhabers der jüngeren Marke gegen ein nur formal bestehendes älteres Recht wird dadurch nicht beeinträchtigt. Soweit der Inhaber der jüngeren Marke nicht ohnehin - im vorstehend ausgeführten Rahmen - die Möglichkeit hat, die Löschungsreife der älteren Klagemarke nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG im Verletzungsverfahren geltend zu machen, kann er neben dem Löschungsantrag beim Deutschen Patent- und Markenamt zugleich die Aussetzung des Verletzungsverfahrens nach § 148 ZPO anregen. Je nachdem, wie das Verletzungsgericht die Erfolgsaussichten des patentamtlichen Löschungsverfahrens und die mit der Aussetzung verbundene Prozeßverzögerung beurteilt, kann die Aussetzung des Verletzungsverfahrens geboten sein (vgl. BGH, Urteil vom 03. November 1999 - I ZR 136/97 - 'MAG-LITE' abgedruckt in: WRP 2000, 631 ). Diese Verfahrensweise - Löschungsverfahren und Aussetzungsmöglichkeit des Verletzungsverfahrens bei durchgehender Löschungsreife - stellt wegen des weiterreichenden patentamtlichen Verfahrens mit der Folge der Löschung der Eintragung der älteren Marke gegenüber der nur zwischen den Prozeßbeteiligten wirkenden einredeweisen Geltendmachung der Löschungsreife im Verletzungsprozeß keine durchgreifende Einschränkung der Rechtsverteidigung für den Inhaber der jüngeren Marke dar (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ).

· Die Vorinstanz OLG Köln, Urteil vom 20. Oktober 2000, Az.:6 U 51/00 - 'Kinder Kram' vertrat die Ansicht, die Einrede der Entstehung eines Zwischenrechtes wegen Vorliegens absoluter Schutzhindernisse käme nur dann in Betracht, wenn am Tage der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke die anfänglich vorhandenen Eintragungsvoraussetzungen für die Angriffsmarke wieder weggefallen wären. Die Vorschrift eröffne entgegen ihrem Wortlaut nicht die Möglichkeit, im Verletzungsverfahren zu überprüfen, ob im Zeitpunkt der Eintragung der prioritätsälteren Marke die Eintragungsvoraussetzungen vorlagen.

· Die vom OLG Köln und BGH vorgenommene Auslegung des MarkenG § 22 Abs. 1 Nr. 2 2.Alt. geht jedenfalls in der geäusserten Allgemeinheit zu weit, denn zumindest in der Fallgruppe der bösgläubigen Markenanmeldung kann auch das Verletzungsgericht die Löschung einer Marke anordnen (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2000 - I ZR 283/97 - 'EQUI 2000' abgedruckt in: GRUR 2000,1032 = WRP 2000, 129 ).

· Abs. 2 stellt wiederum klar, dass das Entstehen von Zwischenrechten dem 'Prioritätsjüngeren' kein Recht gibt, seinerseits die Benutzung des an sich älteren Rechts zu untersagen. Vielmehr liegt eine Patt-Situation vor.

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