Hoeller, "Markengesetz" - Markenrechtkommentar

Kommentar, Erläuterungen:

§ 14 - K100 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Die Beteiligten bei Streitigkeiten um Markenrechte · Im Markenverletzungsprozess stehen sich gegenüber als aktivlegitimierte Partei der Markeninhaber und/oder eine unter bestimmten Voraussetzung zur Geltendmachung des Markenrechts berechtigte Person, sowie als passivlegimierte Person diejenige, die für eine Markenrechtsverletzung haftet.
§ 14 - K120 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Aktivlegitimierte · Als Anspruchsinhaber kommt der Markeninhaber oder sein zur Verfolgung von Markenverletzungsansprüchen befugter Lizenznehmer (vgl. MarkenG § 30 Abs. 3 + 4 ) in Betracht.
§ 14 - K128 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Ansprüche aus abgetretenem Recht · Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Abtretung von Abwehransprüchen ohne die zugrunde liegende Rechtsposition grundsätzlich im Hinblick auf die mit der Abtretung verbundene Veränderung des Leistungsinhalts nach § 399 BGB ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 - I ZR 194/98 - 'Dorf MÜNSTERLAND' abgedruckt in: WRP 2002, 1160 ). · Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes oder erlangter Bereicherung können ohne Einschränkungen abgetreten werden und somit von dem Rechtserwerber geltend gemacht werden.
§ 14 - K140 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Passivlegitimierte · Eine Haftung kommt grundsätzlich für Verletzer (Täter oder Teilnehmer), Betriebsinhaber und Störer bzw. Mitstörer in Betracht.
§ 14 - K150 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Reichweite der Haftung · Der I. Zivilsenat hat zur Frage der Reichweite der Haftung wie folgt Stellung bezogen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 22/99 - 'Meißner Dekor' abgedruckt in: WRP 2002, 532 ): · Als Schuldner des deliktischen Schadensersatzanspruches kommt im gewerblichen Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht ebenso wie im bürgerlichen Recht der Täter, Mittäter (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder Teilnehmer (§ 830 Abs. 2 BGB) der unerlaubten Handlung sowie daneben derjenige in Betracht, dem das Verhalten des Handelnden zuzurechnen ist (vgl. Köhler, WRP 1997, 897, 899 f.; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl., Rdn. 144 ff.). Darüber hinaus eröffnet die Störerhaftung die Möglichkeit, auch denjenigen in Anspruch zu nehmen, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes oder zu einer verbotenen Handlung beigetragen hat (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; zum Urheberrecht Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker, jeweils m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 14 Rdn. 4 ff.). Diese Haftung, die ihre Grundlage nicht im Deliktsrecht, sondern in der Regelung über die Besitz- und die Eigentumsstörung in § 862 und in § 1004 BGB hat (vgl. Staudinger/Bund, BGB [1995], § 862 Rdn. 9; Staudinger/Gursky aaO [1999], § 1004 Rdn. 92 ff.; MünchKomm.BGB/Medicus, 3. Aufl., § 1004 Rdn. 32 ff.), vermittelt nur Abwehransprüche. · Da die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen. haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99 - 'ambiente.de' abgedruckt in: WRP 2001,1305 unter Verweis auf: BGH Urt. v. 10.10.1996 1 ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 -Architektenwettbewerb, zum UWG; Urt. v. 30.6.1994 -1 ZR 40/92 GRUR 1994, 841,-842 f. = WRP 1994, 739 - Suchwort, zum Kennzeichenrecht; Urt. v. 15.10.1998 -I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 - Möbelklassiker, zum Urheberrecht, jeweils m.w.N.). · Wie weit die Prüfungspflichten eines möglichen Störers reichen, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer Inanspruchgenommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung des unmittelbar handelnden Dritten beurteilt worden (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1994 -1 ZR 122/92, GRUR 1995, 62,64 f. - Betonerhaltung; Urt. v. 18.2.1993 -1 ZR 14/91, GRLJR 1093, 561, 562 WRP 1903, 476; tJrt. v. 30.6.1994 - 1 ZR 167/92, GRUR 1994, 819, 821 WRP 1994, 728; Urt. v. 18.10.1995 - 1ZR227/93, GRUR 1998, 71, 72f. WRP 1996, 98- Produktinformation I bis IIl; GRUR 1997, 313, 315 f. -Architektenwettbewerb). Um die Arbeit der Betroffenen nicht über Gebühr zu erschweren und die Verantwortlichen nicht zu überfordern, wurde beispielsweise nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht angenommen, wenn der Störungszustand für den als Störer Inanspruchgenommenen nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erkennbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19; BGH Urt. v. 7.5.1992 I ZR 119/90, GRUR 1992, 618, 619 = WRP 1992, 640 Pressehaftung I und II; GRUR 1994, 841, 842 f. Suchwort; BGH Urt. v. 10.4.1997 I ZR 3/95, GRUR 1997, 909, 911 = WRP 1997,1059 Branchenbuch-Nomenklatur ).
§ 14 - K152 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Fallgruppe: Verantwortliche für Druckwerke · Unternehmen des Verlags- bzw. Pressebranche unterfallen der Störerhaftung für Markenverletzungen, die sich aus den von Ihnen herausgebrachten und Dritten bereitgestellten Veröffentlichungsraum ergibt nur dann, wenn es sich um grobe und unschwer zu erkennende Rechtsverletzungen handelt (BGH GRUR 1990, 1012 - Pressehaftung I; BGH GRUR 1992, 618 - Pressehaftung II).
§ 14 - K154 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Fallgruppe: Verantwortliche für Medien- und Teledienste · Nicht abschließende Klärung erlangt hat die Frage, ob die Haftungsbeschränkungen, die für Anbieter von Medien- und Telediensten (zum Begriff: vgl. etwa Teledienstegesetz § 2 und 3) normiert sind, bereits im Vorfeld des markenrechtlichen Haftungsspektrums zu berücksichtigen sind. Hierzu gehören: Anbieter von Online-Auktionen (vgl. LG Düsseldorf Urteil vom 29. Oktober 2002 - 4 a O 464/01 - 'ROLEX Onlineauktion' ). · Die zur herrschenden avancierende Meinung (vgl. LG Düsseldorf Urteil vom 29. Oktober 2002 - 4 a O 464/01 - 'ROLEX Onlineauktion' ) geht von der 'Filterfunktion' der haftungsbeschränkenden Normen des TDG aus, die die allgemeinen Haftungsbestimmungen modifizieren, wobei offenbleiben könne, ob es sich um einen Vor- oder Nachfilter handele. Dies gelte selbst bei Ansprüchen aus Verordnungsgemeinschaftsrecht, da im Hinblick auf die Wurzeln des Teledienstegesetzes in der Fassung vom 21.12.2001, das auf der E-Commerce-Richtlinie basiert, keine Verdrängung durch nationalstaatliches Recht auszumachen sei. ·
§ 14 - K156 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Fallgruppe: Verantwortliche für Domainnamen und Vanity-Rufnummern · Bei der Frage, ob die für die originäre Registrierung einer Domain zuständige Stelle (Registrar) für markenverletzende Domains in Anspruch genommen werden kann, hat der BGH für zwei Phasen unterschieden. Beim Vorgang der Registrierung einer Domain besteht aufgrund des Massencharakters dieses Vorgangs keine Prüfungspflicht, so dass faktisch die Haftung ausgeschlossen ist. Für den Betriebszeitraum kommt eine Haftung der DeNIC ausnahmsweise dann in Betracht, wenn ihr ein rechtskräftiger gerichtlicher Titel vorgelegt wird, aus der sich der rechtswidrige Zustand des Registriertseins der Domain ergibt oder wenn sich dieser anderweitig geradezu aufdrängt (vgl. inoweit BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99 - 'ambiente.de' abgedruckt in: WRP 2001,1305 ). Zur Frage, wann eine Markenrechtsverletzung offenkundig im Sinne der Rechtsprechung ist, vgl. etwa OLG Frankfurt/M Urteil vom 13. Februar 2003 - 6 U 132/01 - 'Viagratip.de' . · Zur Haftung des DNS Providers für seine Zoneneinträge, die er nach Abmahnung sofort entfernt, bei der eine Markenverletzung durch eine Domain, die im 2nd-Level einer bekannten Marke entspricht, geltend gemacht wird (vgl. HansOLG Hamburg Urteil vom 27. Februar 2003 - 3 U 7/01 - 'nimm2.com' ). · Auf die Vergabe der Vanity-Rufnummer können für die Frage der Haftung der Vergabe- und Betriebsstellen die Grundsätze der Haftung für Domains herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99 - 'ambiente.de' abgedruckt in: WRP 2001,1305 ).
§ 14 - K500 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Antragsfassungen im Verletzungsprozess · Der Antrag bestimmt im Verletzungsprozess im wesentlichen den Streitgegenstand. Zivilprozessual ist ZPO § 253 die Richtnorm.
§ 14 - K580 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	"Nicht hinreichend bestimmt" - Beispiele · Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützte Farbe "als Kennzeichnung" zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt (vgl. BGH Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01 - 'Farbmarkenverletzung I' abgedruckt in: WRP 2004, 227 ).
§ 14 - K900 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Verhältnis von MarkenG § 14 zu MarkenG § 9 · Dem tatbestandlichen Anwendungsbereich nach wörtlich insoweit gleich mit § 9, unterscheiden sich die Vorschriften in ihrer Zielrichtung. MarkenG § 9 kommt im Amtsverfahren über MarkenG § 42 (Achtung: nur § 9 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2), im Verletzungsverfahren über MarkenG § 51 zur Anwendung. Der Kollisionstatbestand ist aber in § 14 Absatz 2 so formuliert, daß auf die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr abgestellt wird (und nicht auf die Anmeldung oder Eintragung einer Marke^{[Ds ]}).
§ 14 - K1000 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Das Markenrecht als Ausschließlichkeitsrecht · MarkenG § 14 Abs. 1 definiert das Recht an einer Marke als negatives Ausschlußrecht. § 14 Abs. 1 MarkenG stellt keine Anspruchsgrundlage dar (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 143/98 - 'Wintergarten' abgedruckt in: GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001 - II.1.a.). · Die Bestimmung ordnet den in § 4 MarkenG nicht näher definierten Markenschutz als ein subjektives und ausschließliches Recht dem Inhaber der Marke zu. Der konkrete Inhalt, insbesondere die aus dem Ausschließlichkeitsrecht fließenden Ansprüche im einzelnen sind in § 14 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 MarkenG geregelt (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 143/98 - 'Wintergarten' abgedruckt in: GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001 - II.1.a.). Der Zeitpunkt des Rechtserwerb ist in MarkenG § 4 geregelt. MarkenG § 14 gilt sowohl für die Register- als auch Benutzungsmarke. · Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob dem Inhaber des Markenrechts auch ein positives Benutzungsrecht zusteht. Der BGH hat dies in der Entscheidung BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 177/99 - 'Hotel Adlon' abgedruckt in: WRP 2002, 1148 anklingen lassen. Der Zeicheninhaber sei - sofern nicht ältere Rechte Dritter entgegenstehen - grundsätzlich berechtigt, seine Marke auch firmenmäßig zu verwenden und zu versuchen, sich dadurch die Kennzeichnungskraft eines Unternehmenskennzeichens zu verschaffen. Das könne aufgrund einer prioritätsjüngeren Marke nicht verhindert werden. Das positive Benutzungsrecht erlangt Bedeutung z.B. im Fall einer Markenleugnung, die - obwohl keine markenmäßige Benutzung im Sinne der Verletzungstatbestände der MarkenG § 14 Abs. 2 + 3 - eine Markenbeeinträchtigung darstellen könnte. Die Markenleugnung erscheint aber gerade als ein Fall des über MarkenG § 2 möglichen Schutzes des Vermögensgegenstandes 'Marke' (vgl. MarkenG § 27) über allgemeine und wettbewerbliche Vorschriften. Rechtssystematisch lassen sich solche 'positiven Nutzungsrechte' daher markenrechtlich in Ermangelung einer speziellen markenrechtlichen Regelung nicht begründen. Der wesentliche Zweck des Schutzes der Marke ist der Schutz der Richtigkeit der Angaben, die das eingetragene Zeichen über die betriebliche Herkunft bestimmter Güter übermittelt. Dies ist bei der Bestimmung des Schutzumfanges einer Marke zu berücksichtigen.
§ 14 - K2000 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Untersagungstatbestand · MarkenG § 14 Abs. 2 entspricht praktisch MarkenG § 9 in seinen drei (Untersagungs-)Tatbestandsvarianten. Die Vorschriften entsprechen den Vorgaben der EU-Markenrechtsrichtlinie (Artikel 5), wobei die Ausgestaltung des Bekanntheitsschutzes von der Richtlinie optional vorgesehen war. Der Gesetzgeber hat von seiner insoweit eingräumten Option Gebrauch gemacht. Durch MarkenG § 14 Abs. 2 wird die Reichweite des aus dem Markenrecht folgenden Ausschließlichkeitsrecht ermittelt.
§ 14 - K2010 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Gemeinsame Voraussetzung der Benutzung in den Verletzungstatbeständen · Sämtliche Verletzungstatbestände des MarkenG § 14 Abs. 2 (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - 'AntiVir ./. AntiVirus' abgedruckt in: WRP 2003, 1353 )verbieten unter bestimmten Umständen ein bestimmtes Zeichen zu benutzen. Damit wird das Verhalten dem Grundsatz nach bestimmt, das Dritten untersagt werden kann. Die Bestimmung der Reichweite des markenrechtlichen Benutzungsbegriffes und seiner tatbestandlichen Einschränkung hat zentrale und grundsätzliche Bedeutung für die Rechtsanwendung, da u.a. der Bedarf an ergänzendem Schutz durch aussermarkenrechtliche Vorschriften vorzuprogrammieren ist. · Der Begriff der Benutzung wird im Markengesetz an unterschiedlichen Stellen in differierenden Kontext verwendet. Benutzungen einer Marke werden im Zusammenhang mit der Schutzrechtsentstehung (vgl. MarkenG § 4 Nr. 2, MarkenG § 8 Abs. 3), im Zusammenhang mit Verletzungshandlungen (vgl. MarkenG § 14 Abs. 2 - 4) sowie bei der Rechtserhaltung bzw. Rechtsvernichtung (vgl. MarkenG § 26; MarkenG § 49 Abs. 2 Nr. 1 + 2 ) relevant. · Der Sachzusammenhang des jeweiligen spezifischen Regelungsbereichs gebietet eine normenfunktionsorientierte Auslegung des Begriffs der Benutzung. Bei den Tatbeständen der Schutzrechtsentstehung und der Schutzrechtserhaltung geht es im wesentlichen um Benutzungen eines Zeichens in der originären Funktion als Kennzeichen für Waren und Dienstleistungen durch den Markenrechtsaspiranten oder den Markeninhaber (bzw. Lizenznehmer). Bei dem Tatbestand der Verfallsreife wegen einer täuschenden Benutzung geht es im wesentlichen um Benutzungen einer Registermarke für bestimmte Waren und Dienstleistungen durch den Markeninhaber (bzw. Lizenznehmer). Bei dem Benutzungsbegriff der Verletzungstatbestände geht es im wesentlichen um Benutzungen eines Zeichens "für Waren oder Dienstleistungen". Bei dem Benutzungsbegriff des Verfallsgrundes der Entwicklung einer Marke zum Gattungsbegriff geht es - wie bei der Frage des absoluten Schutzhindernisses des MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 3 - im wesentlichen um Benutzungen eines Zeichens in funktionell bestimmter, aber ggf. unterschiedlicher Weise, sei es durch durch den Markenrechtsaspiranten oder den Markeninhaber (bzw. Lizenznehmer), sei es durch Dritte. · MarkenG § 14 Abs. 2 verbietet es Dritten in jeder Verletzungsalternative unter unterschiedlichen Voraussetzungen ein Zeichen "für Waren und Dienstleistungen zu benutzen". Dieser Produktbezug des Benutzungsbegriffs rechtfertigt unter rechtssystematischer Auslegung, den Benutzungsbegriff auf 'markenmäßige' Benutzungen zu reduzieren und dies zum ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal für die Rechtsanwendung zu machen. Die Möglichkeit eine gesetzliche Regelung zu anderen Benutzungen eines Zeichens zu anderen Zwecken als zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu erlassen, wurde in der Markenrechtsrichtlinie Raum belassen ( vgl. EU-Markenrechtsrichtlinie Art. 5 Abs. 5). Dieser Raum, zum Schutze der Marke vor anderen als markenmäßigen Benutzungen wurde vom Gesetzgeber auch genutzt, wie MarkenG § 16 (vgl. Begründung des Gesetzgebers) zeigt.
§ 14 - K2014 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Rechtsprechung des EuGH · Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hängt die Frage, ob die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL, die durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzt worden ist und die deshalb in gleicher Weise wie die Richtlinienbestimmung auszulegen ist, Anwendung findet, davon ab, ob die in Frage stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 23. Februar 1999 - C-63/97 - 'BMW' abgedruckt in: GRUR Int. 1999, 438 = WRP 1999 ). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen, denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben und die damit verbundenen Schutzinteressen des Markeninhabers (vgl. ; EuGH URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 12. November 2002 - C-206/01 - 'Arsenal' abgedruckt in: WRP 2002, 1415 ). Anderen Benutzungen eines Zeichens zu anderen Zwecken als zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen, wurde in der Markenrechtsrichtlinie Raum belassen EU-Markenrechtsrichtlinie Art. 5 Abs. 5. Dieser Raum, zum Schutze der Marke vor anderen Benutzungen, als zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen wurde vom Gesetzgeber auch genutzt, wie MarkenG § 16 zeigt.
§ 14 - K2016 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland · Die Benutzung eines Zeichens im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt voraus, daß es im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - 'AntiVir ./. AntiVirus' abgedruckt in: WRP 2003, 1353 ; BGH, Versäumnisurteil vom 06. Dezember 2001 - I ZR 136/99 - 'Festspielhaus' abgedruckt in: WRP 2002, 987 ). · Die Frage der markenmäßigen Benutzung einer Bezeichnung bestimmt sich nach der Auffassung des Verkehrs und zwar regelmäßig nach der eines durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - 'AntiVir ./. AntiVirus' abgedruckt in: WRP 2003, 1353 ; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 135/99 - 'FRÜHSTÜCKS-DRINK II' abgedruckt in: WRP 2002, 985 ). · Die Formgestaltung einer Ware wird vom Verkehr regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis aufgefaßt, weil es dabei zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist, auch einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen. Der Schutz des Markenrechts richtet sich auch bei einer dreidimensionalen Marke gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht gegen die Übernahme ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren (vgl. BGH Urteil vom 5. Dezember 2002 - I ZR 91/00 - 'Abschlußstück' abgedruckt in: GRUR 2003, 332 = WRP 2003, 521 ). · Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen Herkunftshinweis sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der Kennzeichnungskraft der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbe in einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständig kennzeichnende Funktion beigemessen werden (vgl. BGH Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01 - 'Farbmarkenverletzung I' abgedruckt in: WRP 2004, 227 ). Eine kennzeichenmäßige Benutzung einer Farbe in einer Werbeanzeige kann nicht immer schon dann angenommen werden, wenn die Farbe blickfangartig verwendet wird (vgl. BGH Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 44/01 - 'Farbmarkenverletzung II' abgedruckt in: WRP 2004, 232 ).
§ 14 - K2018 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Instanzgerichtliche Rechtsprechung in Deutschland · Als markenmäßige Nutzung wurde angesehen: Hersteller von T-Shirts verwendet den als Wortmarke für Textilien (WK 25) geschützten Begriff 'ZICKE' als T-Shirt Aufschrift (vgl. HansOLG Hamburg Urteil vom 30. Januar 2002 - 5 U 160/01 - 'ZICKE' ). · NICHT als markenmäßige Nutzung wurde angesehen: Anbieter eines juristischen Suchinformationsdienstes benutzt Angriffs(Wort-Bild)marke ( "Anwalt-Suchservice" ) als Link oder im Quelltext als Metatag "Anwaltsssuchservice" (vgl. OLG Köln Urteil vom 4. Oktober 2002 - 6 U 64/02 - 'Anwalt-Suchservice' abgedruckt in: NJW 2003, 518 ). Verwendung des Slogans "schön, dass es dich gibt" auf der Frontseite und auf den Seitenlaschen eineraus quadratisch, flachem Karton gestalteten Grußkarte, die mit einer Tafel Schokolade der Marke Ritter Sport gefüllt ist (vgl. HansOLG Hamburg Urteil vom 28. August 2003 - 5 U 180/02 - 'schön, dass es dich gibt' ).
§ 14 - K2020 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Allgemeines zur Abgrenzung zwischen markenmäßiger Zeichenbenutzung und nicht markenmäßiger Benutzung · Grundsätzlich ist der Erfahrungssatz anerkannt, daß eine nach Art einer Marke verwendete Bezeichnung, die eine reine Gattungsbezeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis beschreibenden Charakter hat, vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden wird (BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - 'AntiVir ./. AntiVirus' abgedruckt in: WRP 2003, 1353 unter Verweis auf BGHZ 139, 59, 65 - Fläminger, m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - I ZR 25/96 - 'Tour de culture' abgedruckt in: GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999 ; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 149/96 - 'BIG PACK' abgedruckt in: GRUR 1999, 992 = WPR 1999, 931 ).
§ 14 - K2022 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Nichtmarkenmäßige Nutzungshandlungen · Von der Benutzung einer Bezeichnung als Marke, nämlich als Unterscheidungsmittel gegenüber Waren anderer Unternehmen, kann nicht ausgegangen werden, wenn es sich bei der Bezeichnung um eine beschreibende Angabe (im entschiedenen Fall: 'Frühstücks-Trank') handelt, die vom angesprochenen Verkehr, also von dem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 135/99 - 'FRÜHSTÜCKS-DRINK II' abgedruckt in: WRP 2002, 985 ).
§ 14 - K2027 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Markenmäßige Nutzungshandlungen · Wird allerdings die Feststellung getroffen, dass der Verkehr in der konkreten Art der Verwendung der Bezeichnung, die die Annahme eines Produktnamens nahelegt, darin einen Herkunftshinweis sieht, so erfolgt die Nutzung markenmäßig (vgl. BGH Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 44/01 - 'Farbmarkenverletzung II' abgedruckt in: WRP 2004, 232 ). Ist bei Waren angesichts der konkreten Aufmachung der Verpackung und beiliegender Informationen davon auszugehen, daß rechtlich beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Bezeichnung - mangels einer anderen für den Durchschnittsverbraucher hinreichend erkennbaren Kennzeichnung - so wie sie ihm hervorgehoben entgegentritt, als Herkunftshinweis auffaßt, so erfolgt die Nutzung markenmäßig (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - 'AntiVir ./. AntiVirus' abgedruckt in: WRP 2003, 1353 ). · markenmäßiger Gebrauch einer Farbmarke (in der Werbung): Die Verbraucher von Dienstleistungen der Telekommunikation sehen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis. Sie sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher - in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder deren Verpackungen - EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. - Libertel). Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eine Farbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunftshinweis auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch Ströbele, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 491, 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341). Das kann der Fall sein, wenn 70% der angesprochenen Verkehrskreise eine auffällige und ungewöhnliche Farbe als Herkunftshinweis auf eine Markeninhaberin ansehen (vgl. BGH Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 44/01 - 'Farbmarkenverletzung II' abgedruckt in: WRP 2004, 232 ).
§ 14 - K2030 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Nicht markenmäßige geschäftliche Benutzungsformen · Zeichen können im geschäftlichen Verkehr neben dem markenmäßigen Gebrauch funktionell verschieden benutzt werden, nämlich zur Individualisierung einer natürlichen oder juristischen Person, mithin als Unternehmenskennzeichen zur Individualisierung eines geistigen Werkes, mithin als Werktitel zur Beschreibung von Bestimmung und Eigenschaften von Unternehmen und Produkten in Werbeslogans als Bestandteil von neuen Marken bzw. Markengebilden und damit hinsichtlich der Annahme einer markenmäßigen Benutzung ggf. eine differenzierte Betrachtungweise erforderlich machen. Der Grund liegt in EU-Markenrechtsrichtlinie Art. 5 Abs. 5. Der EuGH sieht in den normierten Verletzungstatbeständen des Art. 5 Abs. 1 - 4 eine Normierung von Kollisionsfällen zwischen Marken (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01 - 'Robelco' ) und fordert damit praktisch bei anderweitigen, als durch die EU-Markenrechtsrichtlinie geregelten markenmäßigen Kollisionen eine ausdrückliche gesetzliche Normierung unter der Voraussetzung der unlauteren und ohne rechtfertigenden Grund erfolgenden Beeinträchtigung und Ausnutzung von Wertschätzung/Unterscheidungskraft der verletzten Marke. Damit würde die herrschende Betrachtungsweise, nach der bereits auch als kennzeichenmäßige Benutzungen aufnahmbare Handlungen mit markenmäßigen Benutzungen gleichzusetzen sind, obsolet werden und die nach Funktion differenzierende Auffassung mit zusätzlich zu fordernden Momenten für das Durchgreifen eines Verbotstatbestandes in den Fokus kommen.
§ 14 - K2040 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Nutzung zum Ausdruck der Unterstützung, der Treue oder der Zugehörigkeit gegenüber dem Markeninhaber · Jedenfalls bei Identverletzungen ist es für die Bejahung einer markenmäßigen Nutzung unerheblich, dass das kollidierende Zeichen als Ausdruck der Unterstützung, der Treue oder der Zugehörigkeit gegenüber dem Markeninhaber aufgefasst wird ( vgl. EuGH URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 12. November 2002 - C-206/01 - 'Arsenal' abgedruckt in: WRP 2002, 1415 ).
§ 14 - K2060 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Produktgestaltender Gebrauch · Produktgestaltender Gebrauch ist regelmäßig keine markenmäßige Nutzung. Im Einzelnen ist aber zu unterscheiden.
§ 14 - K2062 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Verzierung · Wenn die beteiligten Verkehrskreise ein bestimmtes Zeichen als bloße Verzierung der Waren wahrnehmen und keinesfalls als Herkunftshinweis, dann kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieses Zeichen zum Zweck der Unterscheidung dieser Waren benutzt wird (vgl. SCHLUSSANTRÄGE, DES GENERALANWALTS FRANCIS G. JACOBS vom 10. Juli 2003 - C-291/00 - 'Adidas' ; EuGH URTEIL DES GERICHTSHOFES (Sechste Kammer) vom 23. Oktober 2003 - C-408/01 - 'AdidasII' ).
§ 14 - K2070 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Markennennungen · Kennzeichnend für die Markennennung sind Benutzungen eines mit einer Marke identischen Zeichens, die keine zurechenbare Verwendung für eigene Waren/Dienstleistungen darstellen, sondern offen Produkte des Markeninhabers bezeichnen. Sie sind regelmäßig keine 'markenmäßigen' Benutzungen.
§ 14 - K2080 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Markenparodie · Die Fallgruppe der Markenparodie kennt viele Ausprägungen. So entstehen Bezugnahmen durch gezielt veränderte, aber noch gut erkennbare Marken für humorige Benutzungen.
§ 14 - K2090 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Tatbestandsmerkmal 'im geschäftlichen Verkehr' · Das erforderliche Handeln 'im geschäftlichen Verkehr' ist bei der Registermarke die Benutzung eines Zeichens im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht eine solche im privaten Bereich (vgl. EuGH URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 12. November 2002 - C-206/01 - 'Arsenal' abgedruckt in: WRP 2002, 1415 Rn. 40). Zum geschäftlichen Verkehr rechnen grundsätzlich alle Handlungen, die einem beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszweck dienen. Nicht erfaßt werden lediglich rein private, wissenschaftliche, politische und amtliche Handlungen (BGH Urteil vom 13.11.2003 - I ZR 103/01 - 'GeDIOS' unter Hinweis auf Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 48; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 29).
§ 14 - K2100 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Identschutz / Markenpiraterie · Bedeutung erlangt der Identschutz (Doppelidentität: 1. (genau) identische Marke 2. identische Waren oder Dienstleistungen )in Pirateriefällen und in Fällen des Parallelimports. Verwechslungsgefahr wird zwar nicht vorausgesetzt, sie ist aber stets gegeben, weil über die betriebliche Herkunft und die Produktverantwortung getäuscht wird.
§ 14 - K2180 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Identität bei Farbmarken · Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden (vgl. BGH Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01 - 'Farbmarkenverletzung I' abgedruckt in: WRP 2004, 227 ).
§ 14 - K2200 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Schutz gegen Verwechslungsgefahren · Die Verwechslungsgefahr ist ein Grundbegriff des Markenrechts. Marken im weiteren Sinne könnten ihre Funktion nicht erfüllen, wären sie nicht vor Verwechslung geschützt. · Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten zu denen insbesondere die zueinander in einer Wechselbeziehung stehenden drei Beurteilungselemente - Kennzeichnungskraft des prioritätsälteren Zeichens, Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen sowie Identität oder Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen - gehören (BGH, Urteil vom 16. November 2000 - I ZR 34/98 - 'EVIAN/REVIAN' abgedruckt in: WRP 2001, 694 = GRUR 2001, 507 ). Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und umgekehrt sowie durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden ( BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 , BGH, Urteil vom 05. März 2001 - I ZR 18/99 - 'Ichthyol' abgedruckt in: WRP 2001, 1447 , m.w.N.).
§ 14 - K2202 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Gesamtbetrachtungsgrundsatz - Prägetheorie · Es ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816 = WRP 1998, 755 - Nitrangin; BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 143/98 - 'Wintergarten' abgedruckt in: GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001 , m.w.N.). · Der Gesamteindruck einer aus mehreren Bestandteilen bestehenden Marke ist der Eindruck, den die Marke bei dem Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren hervorruft (BGH, Beschluss vom 01. Oktober 1998 - I ZB 28/96 - 'Lions' abgedruckt in: BGHZ 139, 340 - BGH, Beschluss vom 25. März 1999 - I ZB 32/96 - 'MONOFLAM/POLYFLAM' abgedruckt in: GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999 ). Dabei entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, daß eine Marke in der Regel vom Verkehr in ihrer Gesamtheit (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1999 - I ZB 49/96 - 'RAUSCH/ELFI RAUCH' abgedruckt in: NJW-RR 2000, 421 = GRUR 2000, , BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 78/99 - 'ASTRA/ESTRA-PUREN' abgedruckt in: WRP 2002, 326 ) und regelmäßig in der Form aufnimmt (vgl. EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-251/95 - 'Sabèl' abgedruckt in: GRUR 1998, 387 Tz. 23; BGH, Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95, GRUR 1998, 932, 933 = WRP 1998, 868 - MEISTERBRAND) und in der Gestalt wahrgenommen wird, in der sie ihm entgegentreten, ohne daß eine analysierende, zergliedernde, möglichen Bestandteilen und/oder deren Begriffsbedeutung nachgehende Betrachtungsweise Platz greift (BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 = WRP 1998, 872 - COMPO-SANA, jeweils m.w.N.). Dementsprechend kann auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zur Prägung des Gesamteindrucks der Marke beitragen (BGH, Beschluss vom 25. März 1999 - I ZB 32/96 - 'MONOFLAM/POLYFLAM' abgedruckt in: GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999 , BGHZ 131, 122, 125 f. - Innovadiclophlont, m.w.N.).
§ 14 - K2204 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Kollision Marke und geschäftliche Bezeichung · Bei der Kollision von Marke und geschäftlicher Bezeichung kann eine funktionelle Betrachtungsweise angezeigt sein. Jedoch entspricht soll es der Lebenserfahrung entsprechen, dass die Grenze zwischen firmen- und markenmäßigem Gebrauch nicht immer eindeutig gezogen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 05. Oktober 2000 - I ZR 166/98 - 'DB Immobilienfonds' abgedruckt in: BGHZ 145, 279 = WRP 2001, 273 -I.1.-). · · Werktitel: Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr von Marken (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) auf der einen und von Werktiteln (§ 15 Abs. 2 MarkenG) auf der anderen Seite können Unterschied zu beachten sein (BGH, Urteil vom 01. März 2001 - I ZR 211/98 - 'Tagesschau' abgedruckt in: WRP 2001, 1188 -IV.1.-).
§ 14 - K2205 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Abgrenzung der Begriffe Identität und Ähnlichkeit · Der Begriff der Identität zwischen einer Marke und einem Zeichen im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Buchstabe a der EU-Markenrechtsrichtlinie bedeutet die identische Wiedergabe ohne jede andere Hinzufügung, Weglassung oder Veränderung als solche, die entweder minimal oder völlig unbedeutend sind. · Bei der Entscheidung derartiger Fälle hat das nationale Gericht zunächst festzustellen, was der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher als die jeweilige Marke oder das jeweilige Zeichen wahrnimmt, und dann eine Gesamtbeurteilung der bildlichen, klanglichen und anderen mit den Sinnesorganen wahrnehmbaren oder sich aus dem Bedeutungszusammenhang erschließenden Merkmale der betreffenden Marke oder des betreffenden Zeichens und des durch sie hervorgerufenen Gesamteindrucks vorzunehmen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind, um auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob ein derartiger Verbraucher die beiden als gleich wahrnehmen würde in dem Sinne, dass etwaige Unterschiede minimal oder völlig unbedeutend sind, oder eher als ähnlich in dem Sinne, dass zwischen beiden größere Unterschiede bestehen (SCHLUSSANTRäGE DES GENERALANWALTS FRANCIS G. JACOBS vom 17. Januar 2002, Az.:C-291/00 - 'Arthur' ).
§ 14 - K2206 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Begriff der Identität · Ein Zeichen ist mit der Marke identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (EuGH URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 20. März 2003, Az.:C-291/00 - 'Arthur' ).
§ 14 - K2207 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Begriff der Markenähnlichkeit · Ausgangpunkt der Beurteilung der Frage, ob eine Markenähnlichkeit bzw. eine Zeichenähnlichkeit vorliegt, ist grundsätzlich das Abstellen auf den Gesamteindruck. Nach Rechtsprechung des EuGH ist entscheidend, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren und Dienstleistungen wirkt, weil dieser die Marken regelmäßig als ganzes wahrnehme und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achte (vgl. EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 22. Juni 1999 - C-342/97 - 'Lloyd' abgedruckt in: GRUR Int. 1999, 734 = WRP 1999 , EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-251/95 - 'Sabèl' abgedruckt in: GRUR 1998, 387 , , BGH, Urteil vom 26. April 2001 - I ZR 212/98 - 'Bit/Bud' ). · Wortzeichen: Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (vgl. ). Als Erfahrungssätze sind anerkannt: "Da der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, fallen die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht als die Unterschiede" (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1998 - I ZR 125/96 - 'Cefallone' abgedruckt in: GRUR 1999, 587 = WRP 1999, 530 ). Grundsätzlich bilden aber nicht die gegebenen Unterschiede den Beurteilungsmaßstab, sondern das Maß an Übereinstimmungen BGH Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 9/01 - 'Kelly' abgedruckt in: GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 . So wie eine bekannte Marke den Verkehr dazu veranlassen kann, die Prägung des Gesamteindrucks einer mehrteiligen Marke gerade durch den mit der bekannten Marke übereinstimmenden Bestandteil zu sehen (BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 122/00 - 'City Plus' abgedruckt in: WRP 2003, 1228 ), muß auch bei der Beurteilung der Aussprache einer von der bekannten Marke nur unwesentlich abweichenden Lautfolge einer Kennzeichnung in Betracht gezogen werden, daß die bekannte Marke gewissermaßen "stilbildend" auf die Gewohnheiten des Verkehrs wirkt (BGH Urteil vom 27.11.2003 - I ZR 148/01 - 'DONLINE' ).
§ 14 - K2208 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Begriff der Warenähnlichkeit · Die Frage der Warenähnlichkeit bestimmt sich bei eingetragenen Marken nach deren Warenverzeichnis, gegebenenfalls - sofern die Einrede der Nichtbenutzung durchgreift - nach entsprechend eingeschränkten Warenbegriffen (BGH, Urteil vom 05. März 2001 - I ZR 18/99 - 'Ichthyol' abgedruckt in: WRP 2001, 1447 ). · Die Annahme markenrechtlicher Warenähnlichkeit von Schuhen und Bekleidungsstücken kann nicht allein daraus hergeleitet werden, daß das Angebot dieser Waren vereinzelt, vor allem bei Anbietern hochpreisiger Erzeugnisse, im Verkaufsgeschäft in engem räumlichen Zusammenhang erfolgt. Vielmehr kommt es maßgebend darauf an, daß im übrigen insbesondere hinsichtlich der Herstellungsstätten, der Stoffbeschaffenheit, der Zweckbestimmung und Verwendungsweise sowie der Vertriebswege der Waren erhebliche, die Verkehrsauffassung im Sinn einer Unähnlichkeit der Waren maßgeblich beeinflussende Unterschiede gegeben sind (BGH, Beschluss vom 16. Juli 1998 - I ZB 5/96 - 'JOHN LOBB' abgedruckt in: GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998 ). · Zur Frage, welcher Warenbegriff für eine Marke im Arzneimittelbereich zugrunde zu legen ist, deren Schutz sich allgemein auf Arzneimittel erstreckt, die jedoch nur für einen Teilbereich dieses Oberbegriffs benutzt wird. (BGH, Urteil vom 05. März 2001 - I ZR 18/99 - 'Ichthyol' abgedruckt in: WRP 2001, 1447 ). · Auch nach dem neuen Markenrecht können besondere Umstände die Annahme einer Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen nahelegen, auch wenn Dienstleistungen generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, für ähnlich zu erachten sind; es ist danach zu fragen, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren trete (auch) als Erbringer der in Frage stehenden Dienstleistungen auf oder umgekehrt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 1999 - I ZB 15/94 - 'Canon II' abgedruckt in: EuZW 1999, 478 = GRUR 1999, 73 ).
§ 14 - K2209 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Begriff der Dienstleistungsähnlichkeit · Der BGH vertritt folgende Auffassung: Bei der Auslegung des Begriffs der Dienstleistungsähnlichkeit i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - es handelt sich bei dieser Bestimmung um die unmittelbare übernahme der Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL - ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch der Inhalt des 10. Erwägungsgrundes zur Markenrechtsrichtlinie heranzuziehen (EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-39/97 - 'Canon' abgedruckt in: GRUR 1998, 922 Tz. 15). Dort heißt es, daß es der Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten, wobei der Schutz im Fall der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Dienstleistungen absolut ist, sich aber ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marken und der jeweiligen Dienstleistungen erstreckt. Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit auch bezüglich der Dienstleistungen im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen (vgl. EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-39/97 - 'Canon' abgedruckt in: GRUR 1998, 922 Tz. 15; BGH, Beschluss vom 21. Januar 1999 - I ZB 15/94 - 'Canon II' abgedruckt in: EuZW 1999, 478 = GRUR 1999, 73 ). Bei der Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere Art und Zweck der Dienstleistung, das heißt der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung, und die Vorstellung des Verkehrs, daß die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 , BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 143/98 - 'Wintergarten' abgedruckt in: GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001 , m.w.N.). · Maßgeblich für die Annahme einer Dienstleistungsähnlichkeit ist nicht zuletzt angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen in erster Linie Art und Zweck der Dienstleistung (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24 Rdn. 393), d.h. der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 9 Rdn. 66) und allenfalls noch die Vorstellung des Verkehrs, daß die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 143/98 - 'Wintergarten' abgedruckt in: GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001 II.2.a; BGH, Beschluss vom 21. Januar 1999 - I ZB 15/94 - 'Canon II' abgedruckt in: EuZW 1999, 478 = GRUR 1999, 73 ; BGH, Beschluss vom 26. November 1998 - I ZB 18/96 - 'TIFFANY' abgedruckt in: GRUR 1999,496 = WRP 1999, 528 ). · Der Umstand, daß der Verbraucher mit einer Kreditkarte u.a. auch Kosmetikartikel bezahlen kann, und dabei zum Teil besondere Vergünstigungen erhält, führt nicht zu einer Ausweitung des Schutzbereichs einer Marke für "Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanz- und Bankwesens" auf Kosmetikartikel (HansOLG Hamburg, Urteil vom 20. Juni 2002 - 3 U 282/99 - 'VISA' ).
§ 14 - K2210 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Festellung des Maßes der Kennzeichungskraft · Normale Unterscheidungskraft kann einer Marke nur dann abgesprochen werden, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die in Frage stehenden Waren beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in erster Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der Verkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses Wortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die in Frage stehenden Waren andere im Ähnlichkeitsbereich liegende Marken verwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede achtet (vgl. Zusammenstellung aus der Rechtsprechung bei Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 293 f., 295, 297, BGH, Urteil vom 24. Februar 2000 - I ZR 168/97 - 'Ballermann' abgedruckt in: WRP 2000, 1148 ). · Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist zu berücksichtigen haben, daß der Grad der Kennzeichnungskraft einer Marke nicht allein durch die Ermittlung eines bestimmten prozentualen Bekanntheitsgrades als erfüllt angesehen werden kann, sondern eine Beurteilung unter Heranziehung aller relevanten Umstände erforderlich ist, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, der geographischen Ausdehnung und der Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwandes (vgl. EuGH URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 14. September 1999 - C-375/97 - 'Chevy' abgedruckt in: GRUR Int. 2000, 73 = WRP 1999, 1130 ; BGH, Beschluss vom 08. Mai 2002 - I ZB 4/00 - 'DKV/OKV' abgedruckt in: WRP 2002, 1152 ; BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ). · Die kraft Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr beschränkt sich grundsätzlich auf den Geschäftsbereich , in dem sie erworben worden ist (BGH Urteil vom 27.11.2003 - I ZR 148/01 - 'DONLINE' ; BGH GRUR 1992, 130, 131 - Bally/BALL).
§ 14 - K2211 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Festellung des Maßes der Kennzeichungskraft bei durchgesetzten Marken · Marken, die aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind, weisen, da sie die ihnen von Haus aus fehlende Unterscheidungskraft überwunden und sich als betriebliches Herkunftszeichen im Verkehr durchgesetzt haben, im Regelfall zunächst allein normale Kennzeichnungskraft auf (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ). Eine Kennzeichnungsschwäche kann für derartige Zeichen nur angenommen werden, wenn hierfür besondere tatsächliche Umstände vorliegen. In der Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, daß die Anlehnung des Zeichens an beschreibende Angaben die Kennzeichnungskraft schwächt (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ; BGH, Urteil vom 08. November 2001 - I ZR 139/99 - 'IMS' abgedruckt in: WRP 2002, 705 , m.w.N.).
§ 14 - K2215 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Maßgeblicher Zeitpunkt für die Festellung des Maßes der Kennzeichungskraft · Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung des Maßes der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist grundsätzlich der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Handelt es sich bei dem Kollisionszeichen allerdings um ein Zeichen, dass selber zu einem bestimmten Zeitpunkt Schutz erlangt hat (der selbstverständlich nach dem nach MarkenG § 6 für die Klagemarke festzustellenden Zeitpunkt liegt), so ist der Zeitpunkt der Schutzrechtsentstehung maßgeblich, wobei allerdings eine etwaige Schwächung der Kennzeichnungskraft bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ; hierzu auch BGH Urteil vom 10. Oktober 2003 - I ZR 235/00 - 'BIG BERTHA' abgedruckt in: WRP 2003, 647 ).
§ 14 - K2220 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Festellung der Produktähnlichkeit und dessen Grades · Grundsätzlich bedarf es einer ausdrücklichen Bestimmung des Grades der Produktähnlichkeit zwischen Angriffs- und Verletzungsmarke (vgl. BGH, Urteil vom 08. November 2001 - I ZR 139/99 - 'IMS' abgedruckt in: WRP 2002, 705 ), soweit keine Produktidentität gegeben oder wenn die Waren/Dienstleistungen der älteren Marke unter den Oberbegriff der jüngeren Marke fallen (vgl. BGH Urteil vom 27.11.2003 - I ZR 148/01 - 'DONLINE' ).
§ 14 - K2226 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Festellung der Ähnlichkeit von Waren zu Waren ·
§ 14 - K2227 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Festellung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen zu Dienstleistungen ·
§ 14 - K2228 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Festellung der Ähnlichkeit von Waren zu Dienstleistungen · Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen Waren auf der einen Seite und Dienstleistungen auf der anderen Seite stellt sich insbesondere die Frage, ob der Verkehr bei der Begegnung mit den Marken der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren, für die die Klagemarke Schutz genießt, trete auch als Erbringer der Dienstleistungen auf, die unter Verwendung der angegriffenen Marke erbracht und beworben werden (vgl. BGH Urteil vom 13.11.2003 - I ZR 103/01 - 'GeDIOS' ).
§ 14 - K2260 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Arten von Verwechslungsgefahren · Es ist zu unterscheiden zwischen mittelbarer Verwechslungsgefahr und unmittelbare Verwechslungsgefahr . Der Begriff der unmittelbaren Verwechslungsgefahr unterteilt sich in die Verwechslungsgefahr im engen Sinne und die Verwechslungsgefahr im weiten Sinne. Die mittelbare Verwechslungsgefahr wird unter dem Aspekt des Serienzeichens geprüft.
§ 14 - K2262 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	unmittelbare Verwechslungsgefahr im engen Sinne · Die unmittelbare Verwechslungsgefahr im engen Sinne betrifft Fälle, in denen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände festzustellen ist, dass die Gefahr besteht, dass der Verkehr über die gewerbliche Herkunft und/oder Produktverantwortung getäuscht wird. Dabei entspricht es der Lebenserfahrung dass der Verbraucher bei einem weiteren Erwerb eines mit einer Marke gekennzeichneten Produktes seine Entscheidung davon abhängig macht, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat. Kommt es insofern aufgrund eines prioritätsjüngeren Zeichen zu Fehlzuordnungen, kann unmittelbare Verwechslungsgefahr im engen Sinne bestehen.
§ 14 - K2264 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiten Sinne · Ist eine Marke zugleich Firmenkennzeichen, so kann eine kennzeichnungsrechtlich relevante Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, wenn der angesprochene Verkehr die Unternehmen der Parteien zwar als verschieden auseinanderhält, aufgrund der Ähnlichkeit der angegriffenen Kennzeichnung aber zu der Annahme gelangt, zwischen den Unternehmen der Parteien bestünden wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen (BGH GRUR 1991, 317, 318 - MEDICE).
§ 14 - K2266 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	mittelbare Verwechslungsgefahr · Die Rechtsfigur der mittelbaren Verwechslungsgefahr hat der BGH schon unter Geltung des WarenZG entwickelt (vgl. BGH GRUR 61, 347 - 'Almglocke').
§ 14 - K2267 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Serienzeichen · Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der jüngeren mit der älteren Marke Eingang in die Markenrechtsrichtlinie und das Markengesetz gefunden (vgl. EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-251/95 - 'Sabèl' abgedruckt in: GRUR 1998, 387 ; BGHZ 131, 122 - Innovadiclophlont; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1998 - I ZR 125/96 - 'Cefallone' abgedruckt in: GRUR 1999, 587 = WRP 1999, 530 ; BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 111/99 - 'BIG' abgedruckt in: WRP 2002, 534 , Umdr. S. 10). Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind (BGHZ 131, 122, 127 - Innovadiclophlont), greift dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 111/99 - 'BIG' abgedruckt in: WRP 2002, 534 , Umdr. S. 11 m.w.N.). Die Rechtsprechung zum Serienzeichen beruht auf der dem Verkehr bekannten übung mancher Unternehmen, sich eines Stammzeichens für alle ihre Waren oder Dienstleistungen zu bedienen und dieses - dabei als solches erkennbar bleibende - Stammzeichen für einzelne Waren- oder Dienstleistungsarten zu deren Kennzeichnung abzuwandeln. Anlaß zu einer solchen Schlußfolgerung kann für den Verkehr insbesondere dann bestehen, wenn ein Unternehmen mit demselben Zeichenbestandteil innerhalb mehrerer Zeichen bereits im Verkehr aufgetreten ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 ). · Aus einem rein beschreibenden Begriff, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, kann der Schutz des Stammbestandteils einer Zeichenserie jedoch nur abgeleitet werden, wenn sich aufgrund der wiederholten Verwendung des Stammbestandteils dieser im Verkehr i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat. Denn der Verkehr wird einen nicht unterscheidungskräftigen Zeichenbestandteil einem bestimmten Unternehmen als Stamm einer Zeichenserie nur zuordnen, wenn dieser Teil des Zeichens die mangelnde Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von dem Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden, aufgrund Durchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen überwunden hat (BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 111/99 - 'BIG' abgedruckt in: WRP 2002, 534 ).
§ 14 - K2268 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	gedankliche Verbindung · Eine durch gedankliche Verbindung hervorgerufene mittelbare Verwechslungsgefahr ist nicht nur unter dem Gesichtspunkt von Serienmarken denkbar. Vielmehr vermögen auch andere Umstände den Eindruck zu erwecken, die als unterschiedlich erkannten Marken seien demselben Unternehmen zuzuordnen. Hierbei können neben den übereinstimmenden auch die jeweils abweichenden Elemente von wesentlicher Bedeutung sein, indem sie zB wegen eigener Kennzeichnungsschwäche oder einer an Marken derselben betrieblichen Herkunft erinnernden Wortbildung die Aufmerksamkeit des Verkehrs auf den gemeinsamen Markenteil lenken (BPatG, Beschluss vom 27. November 2001 - 24 W (pat) 238/ - 'WISCHMAX/Max' ).
§ 14 - K2270 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Kein Schutz gegen gedanklich mögliche Verwechslungsgefahren · Die vorliegend enthaltene Bestimmung, wonach die Verwechslungsgefahr die Gefahr einschließt, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, begründet - schon nach ihrem Wortlaut - keinen eigenen, über die Verwechslungsgefahr hinausgehenden Markenverletzungstatbestand (vgl. dazu EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-251/95 - 'Sabèl' abgedruckt in: GRUR 1998, 387 Tz. 18). Die Möglichkeit allein, daß eine gedankliche Verbindung zwischen den Marken hergestellt werden kann, führt noch nicht zu einer Verwechslungsgefahr (BGH, Beschluss vom 25. März 1999 - I ZB 32/96 - 'MONOFLAM/POLYFLAM' abgedruckt in: GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999 ).
§ 14 - K2280 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Feststellung der Verwechslungsgefahr · Marken wirken auf die Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht (EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 22. Juni 1999 - C-342/97 - 'Lloyd' abgedruckt in: GRUR Int. 1999, 734 = WRP 1999 Tz. 27 f.;; BGH, Beschluss vom 01. Oktober 1998 - I ZB 28/96 - 'Lions' abgedruckt in: BGHZ 139, 340 ). Verwechslungsgefahr kann bereits entstehen durch ähnliche Klangwirkung, ähnliche Bildwirkung oder ähnlichen Sinngehalt der gegenüberstehenden Marken. · Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer angegriffenen konkreten Ausstattung ist nicht auszuschließen, daß die Erscheinung eines Zeichens durch die Verwendung eines weiteren Zeichens überlagert wird, was zur Folge haben kann, daß ungeachtet einer bestehenden Identität oder Ähnlichkeit des einen Bestandteils mit der Klagemarke aufgrund der zusätzlichen Kennzeichnung das auf diese Weise entstandene zusammengesetzte Zeichen vom Schutzbereich des Klagezeichens nicht mehr erfaßt wird. In derartigen Fällen kommt es maßgeblich darauf an, ob die Gestaltung vom angesprochenen Verkehr wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrgenommen wird oder ob der Verkehr daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen. (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 187/98 - 'Marlboro-Dach' abgedruckt in: WRP 2001, 1315 ). · Aus der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unmittelbar übernommenen Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL ergibt sich, daß eine Verwechslungsgefahr dann nicht angenommen werden kann, wenn eines der beiden Tatbestandsmerkmale der Bestimmung, nämlich die Marken- oder die Warenähnlichkeit, gänzlich fehlt. Denn in derartigen Fällen ist es nicht (mehr) möglich, davon auszugehen, daß "wegen ihrer ... Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der ... Ähnlichkeit der ... erfaßten Waren ... für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht" (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99 - 'Fabergé' abgedruckt in: WRP 2002, 330 ; HansOLG Hamburg, Urteil vom 20. Juni 2002 - 3 U 282/99 - 'VISA' ; für die Warenähnlichkeit z. B. EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-39/97 - 'Canon' abgedruckt in: GRUR 1998, 922 Tz. 22; BGH, Beschl. v. 13.11.1997 - I ZB 22/95, GRUR 1999, 158, 159 = WRP 1998, 747 - GARIBALDI; BGH, Beschluss vom 16. Juli 1998 - I ZB 5/96 - 'JOHN LOBB' abgedruckt in: GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998 ; für die Markenähnlichkeit: BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 II.1.b.). · Zur Frage der Prägung des Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke durch Wortbestandteile und der entsprechenden Festlegung des Schutzumfangs einer solchen Marke im Verletzungsverfahren (BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 - I ZR 194/98 - 'Dorf MÜNSTERLAND' abgedruckt in: WRP 2002, 1160 ). Zwar stellt bei einer kombinierten Wort-/Bildmarke in der Regel der Wortbestandteil die einfachste Möglichkeit der Benennung der Marke dar (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - I ZR 212/98 - 'Bit/Bud' ). Dies setzt wegen MarkenG § 8 Abs. 2 u. Abs. 3 allerdings die Feststellung voraus, daß dem Wortbestandteil - für sich genommen - nicht wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse jeglicher Markenschutz zu versagen ist (BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ). · Es entspricht einem in der Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz, daß in einer aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Marke ein Bestandteil, der zugleich ein bekanntes oder als solches erkennbares Unternehmenskennzeichen oder ein Stammbestandteil einer Zeichenserie ist, im allgemeinen in der Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke zurücktritt, weil der Verkehr die eigentliche Produktkennzeichnung in den anderen Bestandteilen der Kennzeichnung erblickt (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 143/98 - 'Wintergarten' abgedruckt in: GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001 ). Dies besagt indessen nicht, daß nicht aufgrund der erforderlichen Heranziehung aller Umstände die tatrichterliche Würdigung im Einzelfall zu einem von diesen Erfahrungssätzen abweichenden Ergebnis führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 78/99 - 'ASTRA/ESTRA-PUREN' abgedruckt in: WRP 2002, 326 ).
§ 14 - K2282 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Feststellungen im Einzelnen · Zu aus Vor- und Nachname gebildeten Marken: In BGH, Beschluss vom 08. Juni 2000 - I ZB 12/98 - 'Carl Link' abgedruckt in: WRP 2000, 1155 führt der BGH aus: Grundsätzlich gilt der Erfahrungssatz, daß der Verkehr dazu neigt, Bezeichnungen in einer die Aussprechbarkeit und Merkbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (vgl.BGH, Beschluss vom 01. Oktober 1998 - I ZB 28/96 - 'Lions' abgedruckt in: BGHZ 139, 340 , m.w.N.). Es ist allerdings zweifelhaft, ob das uneingeschränkt auch dann gilt, wenn es sich um einen Namen handelt, der nicht nur einen Teil seiner Einprägsamkeit, sondern auch seine eigentliche Individualisierungsfunktion nicht zuletzt durch den Vornamen erhält (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1999 - I ZB 49/96 - 'RAUSCH/ELFI RAUCH' abgedruckt in: NJW-RR 2000, 421 = GRUR 2000, ). Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an einer Marke oder unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an einem Unternehmenskennzeichen kann dem Verständnis des Verkehrs, die angegriffene Bezeichnung sei ein Personenname, unterschiedliche Bedeutung zukommen (vgl. BGH Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 9/01 - 'Kelly' abgedruckt in: GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 ). · Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kann auch auf einzelne Bestandteile der Bezeichnungen eingegangen werden. Diese dürfen dabei allerdings nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind in ihrer Bedeutung für den Gesamteindruck zu werten (vgl. BGH Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 9/01 - 'Kelly' abgedruckt in: GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 ; BGH, Beschluss vom 18. Juli 1999 - I ZB 49/96 - 'RAUSCH/ELFI RAUCH' abgedruckt in: NJW-RR 2000, 421 = GRUR 2000, ). Ein als einheitlicher Begriff gewähltes Kennzeichen darf allerdings nicht in einer zergliedernden Betrachtungsweise mit dem angegriffenen Zeichen verglichen werden (vgl. BGH Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 9/01 - 'Kelly' abgedruckt in: GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 ). · Einem beschreibenden Markenbestandteil - selbst wenn er für den Verkehr den Gesamteindruck der Marke prägen sollte - kann dann kein selbständiger Schutz zugesprochen werden, wenn er als solcher nicht schutzfähig ist, weil ihm Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG entgegenstehen (BGH, Beschluss vom 08. Juni 2000 - I ZB 12/98 - 'Carl Link' abgedruckt in: WRP 2000, 1155 ). · Eine nach dem Bild und/oder Klang an sich zu bejahende Verwechslungsgefahr der zu vergleichenden Zeichen scheidet nur dann ausnahmsweise aus, wenn dem einen oder auch beiden Zeichen ein ohne weiteres erkennbarer konkreter Begriffsinhalt zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1999 - I ZR 90/97 - 'comtes/ComTel' abgedruckt in: WRP 2000, 525 ; EuGH URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer) vom 14. Oktober 2003 - T-292/01 - ' PASH ./. BASS' ). Der BGH hat die Frage, ob dieser Erfahrungssatz bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auch dann gilt, wenn es sich bei dem Kollisionszeichen ersichtlich um einen Nachnamen handelt, in Zweifel gezogen (vgl. BGH Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 9/01 - 'Kelly' abgedruckt in: GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 ). · Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Marke durch Drittbenutzungen: Eine solche Schwächung stellt einen Ausnahmetatbestand dar. Sie setzt voraus, daß die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, Waren oder Dienstleistungen und in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 102/88, GRUR 1990, 367, 368 - alpi/Alba Moda; BGH, Urteil vom 15. Februar 2001 - I ZR 232/98 - 'CompuNet/ComNet' , BGH, Urteil vom 08. November 2001 - I ZR 139/99 - 'IMS' abgedruckt in: WRP 2002, 705 ). · Dient eine aus einer Buchstabenkombination bestehende Marke als schlagwortartige Abkürzung für eine bestimmte Technologie oder für ein sonstiges Merkmal einer von der Marke erfasssten Waren oder Dienstleistungsbereich und ist dies für die maßgeblichen Verkehrskreise leicht erkennbar, kommt der Buchstabenfolge wegen der Anlehnung an beschreibende Begriffe jedenfalls keine normale, sondern nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1996 - I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 469 = WRP 1997, 1093 - NetCom; BGH GRUR 2001, 1161, 1162 - BGH, Urteil vom 15. Februar 2001 - I ZR 232/98 - 'CompuNet/ComNet' , BGH, Urteil vom 08. November 2001 - I ZR 139/99 - 'IMS' abgedruckt in: WRP 2002, 705 ). · Steigerung der Kennzeichnungskraft einer Marke durch umfassende Benutzungen: Infolge umfänglicher Benutzung kann große Verkehrsbekanntheit vorliegen und daraus folgend gesteigerte Kennzeichnungskraft angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juli 2000 - I ZR 21/98 - 'Drei-Streifen-Kennzeichnung' abgedruckt in: GRUR 2001, 158 - MarkenR 2000, 422 ). · Stimmen einzelne Bestandteile von zwei sich gegenüberstehenden Zeichen überein, ist nach dem Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens zu beurteilen, ob dieser Bestandteil das Zeichen prägt. Besteht das Klagezeichen nur aus dem übereinstimmenden Teil, ist für die Frage, ob dieser Bestandteil das angegriffene Zeichen prägt, auch eine durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens zu berücksichtigen ( BGH Urteil vom 13. März 2003 , Az.:I ZR 122/00 - 'City Plus' ). · Aus Rechtsgründen kann die Verwechslungsgefahr zwischen einer an eine freihaltungsbedürftige Sachangabe angelehnten Klagemarke und der als Marke benutzten Sachangabe selbst zu verneinen sein (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - 'AntiVir ./. AntiVirus' abgedruckt in: WRP 2003, 1353 ).
§ 14 - K2286 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Grad der Ähnlichkeit · Zur Feststellung der Verwechslungsgefahr muß ein Grad der Zeichen- und/oder Produktähnlichkeit bestimmt werden (BGH, Urteil vom 08. November 2001 - I ZR 139/99 - 'IMS' abgedruckt in: WRP 2002, 705 ).
§ 14 - K2290 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Beispiele ·
§ 14 - K2292 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Zeichenähnlichkeit bejaht · 'Bank 24' und 'Immobilien 24' (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 ); 'EVIAN' und 'REVIAN' (BGH, Urteil vom 16. November 2000 - I ZR 34/98 - 'EVIAN/REVIAN' abgedruckt in: WRP 2001, 694 = GRUR 2001, 507 );
§ 14 - K2294 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Zeichenähnlichkeit verneint ·
§ 14 - K2296 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Produktnähe bejaht · Zigaretten und Raucherartikel (BGH, Beschluss vom 26. November 1998 - I ZB 18/96 - 'TIFFANY' abgedruckt in: GRUR 1999,496 = WRP 1999, 528 "ergänzen sich, sind im Verbrauch bzw. im Gebrauch sogar aufeinander bezogen"); · Finanzwesen und Immobilienwesen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 : "Banken seien nicht nur traditionsgemäß bei der Finanzierung von Immobiliengeschäften beteiligt, sondern betätigten sich insbesondere auch selbst auf dem Gebiet des Immobilienwesens geschäftlich", daher - möglicherweise nur geringe - Dienstleistungsähnlichkeit) · Zwischen "Schokolade" und "Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren, nicht-medizinischen Kaugummis" (BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00 - 'kinder' abgedruckt in: WRP 2003, 1431 ).
§ 14 - K2298 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Produktnähe verneint · "Seifen, Parfümerien, Juwelier- und Schmuckwaren" und "alkoholischen Getränke" (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99 - 'Fabergé' abgedruckt in: WRP 2002, 330 ).
§ 14 - K2299 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Beispiele für die Gesamtsicht · Verwechslungsgefahr bejaht: · Verwechslungsgefahr verneint: Bei weit überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke, einem gewissen Grad der Warenähnlichkeit und einem nur geringen Grad der Zeichenähnlichkeit (vgl. BGH Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 9/01 - 'Kelly' abgedruckt in: GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 ).
§ 14 - K2300 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Bekanntheitsschutz · Bekannten Marken genießen in und über den "Ählichkeitsbereich" hinaus auf markenrechtlicher Grundlage erweiterten Schutz. Unter Geltung des Warenzeichengesetzes konnte in solchen Fällen nur auf die Grundsätze des Schutzes "berühmter" Marken gem. § 823 BGB oder auf § 1 UWG zurückgegriffen werden (BGH - "Dimple"). Der markenrechtliche Schutzbereich wurde für die 'bekannte' Marke unter bestimmten - abschließenden - Voraussetzungen installiert. Anküpfungspunkte für den Bekanntheitsschutz sind unlautere Beeinträchtigungen oder Ausnutzungshandlungen der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der bekannten Marke. · Dass bekannte Marken auch innerhalb des Waren- und Dienstleistungsähnlichkeitsbereiches geschützt sind, ergibt sich aus analoger Rechtsanwendung (EuGH URTEIL DES GERICHTSHOFES (Sechste Kammer) vom 9. Januar 2003 - C-292/00 - 'Davidoff u. Cie und Zino Davidoff' abgedruckt in: WRP 2003, 370 ; BGH Urteil vom 30.10.2003 - I ZR 236/97 - 'Davidoff II' ). Der Rückgriff auf nationales Lauterkeitsrecht, der die Gefahr der nationalen markenrechtlichen Zersplitterung mit sich bringt, wird damit vermieden.
§ 14 - K2310 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Kriterien zur Feststellung der 'bekannten' Marke · Für die Beantwortung der Frage, ob eine Marke bekannt ist, werden Feststellungen von Bedeutung, wie der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99 - 'Fabergé' abgedruckt in: WRP 2002, 330 ). · Eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist in der Regel dann anzunehmen, wenn ein Bekanntheitsgrad von mindestens 30 % erreicht wird (HansOLG Hamburg, Urteil vom 20. Juni 2002 - 3 U 282/99 - 'VISA' ).
§ 14 - K2313 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Indizwirkung des Sachvortrages für Annahme der Bekannheit · Bekanntheitsgrad von insgesamt 49 % / ca. 15,63 Mio. DM für TV-Werbung und 6,2 Mio. DM für Anzeigenwerbung in einem Quartal (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 )
§ 14 - K2314 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Unschlüssiger Sachvortrag zur Bekannheit der Marke ·
§ 14 - K2330 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Maßgeblicher Verkehrskreis bei Ermittlung der Bekanntheit · Bei den in Betracht zu ziehenden Waren und Dienstleistungen, ist nach der Zielrichtung der Produkteigenschaften, auf die es maßgeblich ankommt, zu fragen. Handelt es sich um Produkte des persönlichen täglichen Bedarfs, wenden diese sich an alle Verkehrskreise (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99 - 'Fabergé' abgedruckt in: WRP 2002, 330 ).
§ 14 - K2336 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Bekanntheitsgebiet ·
§ 14 - K2340 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Die Unlauterkeitsmomente des Bekanntheitsschutzes · Stets ist für den Bekanntheitsschutz Voraussetzung, dass die Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise erfolgt. · Da bei einem auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützten Anspruch die bei Bejahung der Voraussetzungen des § 23 MarkenG maßgeblichen Gründe in der Regel bereits zwingend zur Verneinung des in der Anspruchsgrundlage genannten Erfordernisses führen müssen, wonach die Ausnutzung oder Beeinträchtigung der bekannten Marke nicht "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" erfolgen darf, kommt der Regelung des § 23 MarkenG grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung gegenüber dem erweiterten Schutz bekannter Kennzeichen zu (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 149/96 - 'BIG PACK' abgedruckt in: GRUR 1999, 992 = WPR 1999, 931 , BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 138/99 - 'shell.de' abgedruckt in: WRP 2002, 694 ). · § 14 Abs. 2 Nr. 3 enthält 2 * 2 alternative Tatbestände: Ausnutzung oder Beeinträchtigung jeweils entweder der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung. · Schutzzweck der Norm ist die Sicherung des Verkehrsverständnisses, die genaue Herkunft der ihm angebotenen Waren zu kennen, und das Interesse des Markeninhabers auf Erhaltung seines Firmenwerts (Goodwill). · Die Beeinträchtigung, der § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorbeugen will, muß sich irgendwie greifen lassen, sie kann nicht mit spekulativ gewonnenen Denkmöglichkeiten begründet werden. Sie ist um so geringer, je weiter die Branchen voneinander entfernt sind ( vgl. HansOLG Urteil vom 18. September 2003 - 3 U 275/01 - 'duplo' ).
§ 14 - K2350 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Ausnutzung der Wertschätzung · Der Tatbestand der Ausnutzung der Wertschätzung betrifft die Fälle, in denen das Image einer Kennzeichnung, das beim Publikum positive Erwartungen auslöst, rufausbeuterisch verwendet wird. Betroffen sind die Fälle eines unberechtigten Imagetransfers. Objektiv liegt eine solche Rufausbeutung bereits dann vor, wenn der Verkehr ein neues Zeichen mit einer bekannten Marke assoziiert und demgemäß eine besonderes Maß an Aufmerksamkeit geweckt wird, das einer anderen, neuen Kennzeichnung, die nicht die Erinnerung an eine dem Verkehr schon bekannte Bezeichnung weckt, nicht zuteil würde. Gerade bei einem neuen Produkt ist die Erregung von Aufmerksamkeit und die daraus folgende Beachtung und nähere Befassung ein entscheidender Schritt zum Verkaufserfolg. Subjektiv muß es sich um ein bewußtes und gezieltes Anhängen handeln. Maßgebender Zeitpunkt ist in erster Linie der Zeitpunkt der Anmeldung des jüngeren Zeichens (BGH GRUR 1981, 142, 144 f. -Kräutermeister; OLG Hamburg WRP 1983, 213, 216 -Dimple; HansOLG Hamburg, Urteil vom 20. Juni 2002 - 3 U 282/99 - 'VISA' ). · Voraussetzung einer Rufausbeutung ist, daß sich ein guter Ruf, der für Produkte unter einer bestimmten Marke erworben wurde, übertragen läßt . Das heißt, der Verkehr muß Anhaltspunkte dafür haben, daß die Produkte der Parteien mit gleichem Maße gemessen werden können und deshalb das, was für das eine gilt, ohne weiteres auch für das andere angenommen darf (vgl .HansOLG Urteil vom 18. September 2003 - 3 U 275/01 - 'duplo' ).
§ 14 - K2360 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Ausnutzung der Unterscheidungskraft · Der Begriff der Unterscheidungskraft ist nicht bedeutungsdeckungsgleich mit der in § 8, vielmehr ist die Orientierung des Abnehmers auf ein konkretes Produkt gemeint. · Ein Zeichen nutzt auch nicht die Unterscheidungskraft einer älteren Marke aus, wenn der mit ihr erzielte Kommunikationsvorsprung sich nicht erzielen läßt , weil sich die Wahl der Marke zwanglos mit ihrem beschreibenden Anklang erklären läßt und gar kein Bezug zur Angriffsmarke hergestellt wird (vgl. HansOLG Urteil vom 18. September 2003 - 3 U 275/01 - 'duplo' ).
§ 14 - K2370 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft · Der Tatbestand der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft betrifft die Fälle, in denen die Schlagkraft einer Marke durch die Drittbenutzung leiden kann. · Die Unterscheidungs- oder Kennzeichnungskraft einer bekannten Marke kann dadurch beeinträchtigt werden, daß ein Dritter ein identisches oder ähnliches Zeichen verwendet (Verwässerungsschutz), wobei eine solche Beeinträchtigung je eher zu erwarten ist, desto geringer der Branchenabstand zwischen den erfaßten Waren oder Leistungen ist (BGH, Urteil vom 16. November 2000 - I ZR 34/98 - 'EVIAN/REVIAN' abgedruckt in: WRP 2001, 694 = GRUR 2001, 507 ). · Es gibt Marken die einen branchenunabhängigen Verwässerungsschutz genießen. Da dies aber mit ihrer Zeichenfolgeneigenart zusammenhängt, genügt es nicht, allein auf die in Anspruch genommene Berühmtheit ihrer Marke abzustellen. Das mag bei reinen Phantasiezeichen genügen, denn kennt der Verkehr das Zeichen nur als Marke, können sich keine anderen Vorstellungen als die ihm bereits bekannten und mit dem unter der Marke vertriebenen Produkt verknüpften einstellen, wenn er sie in einem anderen Zusammenhang sieht. Deshalb nimmt er nicht an, daß ein anderer Hersteller das Zeichen unabhängig als Marke gewählt haben könnte. Sobald eine Marke beschreibende Anklänge hat, kann das nicht gelten, denn dann stellt sich notwendig eine Vorstellung ein, die die Marke mit Eigenschaften des Produkts verknüpft, und der Betrachter erkennt einen Grund, warum das Produkt unter dieser Marke vertrieben wird, er kann also den Grund nicht darin sehen, daß es einen Zusammenhang mit der ihm bekannten berühmten Marke geben muß (vgl. HansOLG Urteil vom 18. September 2003 - 3 U 275/01 - 'duplo' ).
§ 14 - K2380 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Beeinträchtigung der Wertschätzung · Der Tatbestand der Beeinträchtigung der Wertschätzung soll unerwünschte Assoziationen verhindern.
§ 14 - K2390 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Verwendung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise · Über die Ausnutzung und Beeinträchtigung der bekannten Marke hinaus muß zur Begründung eines Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG das Element der Unlauterkeit hinzutreten (OLG Hamm WRP 1997, 310 Yellow Phone; HansOLG Hamburg, Urteil vom 20. Juni 2002 - 3 U 282/99 - 'VISA' ), denn die Anlehnung an eine fremde Leistung, auch wenn sie in der Schaffung eines guten Rufs besteht, ist nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Vielmehr bedarf es jeweils besonderer Umstände, die die Verwerflichkeit einer solchen Anlehnung begründen können (BGH GRUR 1995, 57, 59 Markenverunglimpfung II). Das zusätzlich erforderliche Element der Anstößigkeit, das zur objektiven Rufausbeutung hinzutreten muß, kann regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn eine Beziehung des eigenen Angebots zur gewerblichen Leistung eines anderen (nur) deshalb hergestellt wird, um von dem fremden Ruf zu profitieren (OLG Hamm WRP 1997, 312 -Yellow Phone; HansOLG Hamburg, Urteil vom 20. Juni 2002 - 3 U 282/99 - 'VISA' ; BGHZ 86, 90, 94 - Rolls-Royce; BGH GRUR 1994, 732, 734 - McLaren).
§ 14 - K5000 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Der Unterlassungsanspruch · Gegen Abs. 2 bis 4 verstossende Handlungen und Verhaltensweisen kann der Inhaber des Ausschließlichkeitsrecht untersagen.
§ 14 - K5100 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Störerhaftung · Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße stellen unerlaubte Handlungen dar.
§ 14 - K5200 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Maßgebliche Zeitpunkte / Kollisionszeitpunkt · Da Unterlassungsansprüche auf die Zukunft gerichtete Verhaltensansprüche darstellen, müssen die Voraussetzungen für das Bestehen des Markenrechts jedenfalls (noch) im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorliegen. · Von Art und Umfang des Klageanspruchs hängt ab, ob für bestimmte zur Unterlassung bestimmte Verhaltensweisen die erforderliche Begehungsgefahr besteht.
§ 14 - K5300 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Kollisionsort · Eine Durchsetzung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruches setzt eine Begehung im räumlichen Schutzbereich der Marke voraus. Es muß eine Verletzungshandlung im territorialen Schutzbereich der Marke drohen oder erfolgt sein. · Der territoriale Schutzbereich der Marke bestimmt sich zunächst nach Art der Marke. Registermarken (DE-Marke oder Gemeinschaftsmarke) genießen Schutz im Geltungsbereich der für sie maßgeblichen Rechtsnorm. Bei Benutzungsmarken kann eine Beschränkung auf den regionalen oder örtlichen Bereich ihrer Benutzung, in der die Voraussetzungen für die Entstehung des Markenrechts (vgl. MarkenG § 4 Nr. 2 ) gegeben sind.
§ 14 - K5500 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Voraussetzung Begehungsgefahr · Eine Begehungsgefahr ist grundsätzliche Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch. Die Begehungsgefahr ergibt sich aus der Gefahr einer erstmaligen Begehung oder aus der Gefahr der Wiederholung eines Verletzungsverhaltens. · Erstbegehungsgefahr liegt vor, wenn die Besorgnis besteht, dass die Begehung einer Markenrechtsverletzung ernsthaft und unmittelbar bevorsteht. · Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn nach einer in der Vergangenheit begangenen Markenrechtsverletzung die Besorgnis begründet ist, dass künftig diegleiche oder ein im Kern ähnliches erneutes Verletzungsverhalten wiederholt wird.
§ 14 - K5900 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Der Unterlassungsanspruch in der prozessualen Durchsetzung · Die Formulierung des Unterlassungsantrages bestimmt im Markenstreitverfahren den Prüfungsumfang.
§ 14 - K5930 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Umfang von allgemein gehaltenen Unterlassungsanträgen · Läßt sich dem Unterlassungsantrag nicht ohne weiteres entnehmen läßt, daß nur eine bestimmte Verwendungsweise der angegriffenen Bezeichnung verboten werden soll, ist in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß bei einem solchen Antrag jede Verwendungsweise, nämlich nicht nur die Verwendung als Marke, sondern auch die Verwendung als geschäftliche Bezeichnung, sei es als Unternehmenskennzeichen, sei es als Werktitel, angriffen ist. Deshalb ist, um die Kennzeichnungskraft der Klagemarke für den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt zutreffend bestimmen zu können, für jede der vorerwähnten Verwendungsweisen auch dieser Zeitpunkt zu bestimmen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - 'Bank 24' abgedruckt in: WRP 2002, 537 ). · Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 44/01 - 'Farbmarkenverletzung II' abgedruckt in: WRP 2004, 232 ; BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller, jeweils m.w.N.).
§ 14 - K5950 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Einreden gegen den Unterlassungsanspruch · Neben den markenrechtlich ausdrücklich vorgesehenen Beschränkungen des Markenrechts (vgl. MarkenG §§ 20, 21, 22, 23, 24, 25), die prozessual als Einreden geltend gemacht werden können, kommen weitere Einwendungen gegen Unterlassungsansprüche in Betracht: · Die Einrede des Vorrang läßt sich auf eigene prioritätsbessere bzw. -gleiche Markenrechte stützen, wobei von dem sich schon aus MarkenG § 13 ergebenden Grundsatz der Gleichwertigkeit der sonstigen Rechte, aber auch der Kennzeichenrechte auszugehen ist.Eigene Gegenrechte können einem Unterlassungsanspruch ebenso entgegengesetzt werden, wie unter bestimmten Voraussetzungen fremde Gegenrechte. ·
§ 14 - K5990 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Vorläufiger Rechtsschutz · Die für das Recht des unlauteren Wettbewerb geltende gesetzliche Vermutung für die Dringlichkeit von Wettbewerbssachen wird für den Unterlassungsanspruch gestützt auf MarkenG § 14 nicht einheitlich angewendet. · Die vermutete Dringlichkeit wird angenommen von: HansOLG Hamburg, Urteil vom 01. November 2001 - 3 U 127/01 - 'QUICK NICK' · Die Dringlichkeit wird nicht ohne weiteres angenommen von: OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2001 - 20 U 114/01 - 'TopTicket'
§ 14 - K6000 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Der Schadensersatzanspruch · Schuldhafte Markenverstösse können gem. Abs. 6 zur Leistung von Schadensersatz verpflichten. · Die Annahme einer Begehungsgefahr für eine Markenverletzung rechtfertigt noch nicht den Ausspruch der Feststellung einer Schadensersatzpflicht, der nur bei Darlegung von Umständen, die eine Wiederholungsgefahr indizieren, gegeben ist.
§ 14 - K6100 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Verschulden · Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch ist eine schuldhafte Verletzung der Markenrechte. Hierunter fällt vorsätzliches wie fahrlässiges Verhalten. Es gelten die allgemeinen Verschuldensregeln.
§ 14 - K6120 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Vorsatz · Vorsätzlich handelt, wer im Zeitpunkt des Versuchsbeginns zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass durch sein Verhalten alle zum Tatbestand gehörenden Umstände verwirklicht werden.
§ 14 - K6140 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Fahrlässigkeit · Im gewerblichen Rechtsschutz werden an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt BGH, Urteil vom 22. November 2001 - I ZR 138/99 - 'shell.de' abgedruckt in: WRP 2002, 694 . · Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muß (vgl. BGH, Urteil vom 06. Mai 1999 - I ZR 199/96 - 'Tele-Info-CD' abgedruckt in: BGHZ 141, 329 = NJW 1999, 2898 , m.w.N.).
§ 14 - K6500 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Arten des Schadensersatzes · Für die Berechnung der zu zahlenden Entschädigung in Geld stehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, drei Berechnungsarten zur Verfügung: Ersatz der erlittenen Vermögenseinbuße einschließlich des entgangenen Gewinnes (§§ 249, 252 BGB), Zahlung einer angemessenen Lizenz sowie schließlich Herausgabe des Verletzergewinnes. Der Verletzte hat die freie Wahl, welche Berechnungsart er anwenden will. Er kann von dem Wahlrecht beliebig Gebrauch machen und auch noch während des Prozesses die Art der Berechnung wechseln.
§ 14 - K6700 Diskussion zum Thema bei http://forum- markenrecht.de	Lizenzanalogie · Der Schaden, dessen Ersatz auf dem Weg der Lizenzanalogie beansprucht wird, muß im Schutzbereich der verletzten Rechtsnorm liegen, also gerade aus dem Eingriff in das fremde Recht hervorgegangen sein. Die angemessene Lizenzgebühr kann daher der Schadensberechnung nur insoweit zugrunde gelegt werden, als sie bei der im Rechtsverkehr üblichen Rechtseinräumung gerade für den Eingriff in das Recht und nicht lediglich für die überlassung sonstiger Positionen gewährt zu werden pflegt (vgl. BGHZ 44, 372, 376 - Meßmer-Tee II, BGH, Urteil vom 15. März 2001 - I ZR 163/98 - 'Der Grüne Punkt' abgedruckt in: WRP 2001, 1326 ).

1. Absatz	Die Vorschrift regelt das Ausschlußrecht sowie die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, die dem Inhaber einer Marke zustehen. Die Bestimmung erfaßt alle Marken im Sinne von § 4. Das Markengesetz kennt damit nicht mehr, wie das geltende Recht in den §§ 24 und 25 WZG, zwei verschiedene Anspruchsgrundlagen für eingetragene und für nicht eingetragene Marken. Auch die notorisch bekannten Marken werden einbezogen. Soweit die Bestimmungen des § 14 eingetragene Marken betreffen, stehen sie in Einklang mit der (nach ihrem Artikel 1 nur auf solche Marken anwendbaren) Markenrechtsrichtlinie, die in Artikel 5 bindende Vorgaben für die Rechte aus der Marke enthält.
2. Absatz	In Absatz 1 wird herausgestellt, daß dem Inhaber einer eingetragenen Marke ein ausschließliches Recht zusteht. Die Bestimmung entspricht Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 der Markenrechtsrichtlinie.
3. Absatz	Das Ausschließlichkeitsrecht des Inhabers einer eingetragenen Marke gilt seiner Natur nach ohne territoriale Beschränkung im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Es kommt daher nicht darauf an, daß die Verletzungshandlung in einem Gebiet begangen worden ist (oder begangen zu werden droht), in dem es, weil die eingetragene Marke dort benutzt wird, tatsächlich zu Verwechslungen kommen kann. Handelt es sich hingegen bei einem nach § 4 Nr. 2 oder 3 begründeten Markenrecht um ein territorial begrenztes Ausschließlichkeitsrecht, etwa deswegen, weil es sich um eine Marke mit nur örtlicher oder regionaler Verkehrsgeltung handelt, bestehen Ansprüche auch nur in einem territorial begrenzten Gebiet. Die Rechtsprechung und die Praxis können dabei ohne weiteres an die bisherige Rechtslage bei Ansprüchen, die auf §25 WZG gestützt werden, anknüpfen. Da die Praxis zu dem territorialen Schutzbereich von Marken mit einer nicht im gesamten Bundesgebiet bestehenden Verkehrsgeltung sehr stark einzelfallbezogen ist und die jeweiligen Umstände, zu denen z. B. auch die Ausdehnungstendenz gehört, berücksichtigt, erscheint es wie im geltenden Recht angebracht, von einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung insoweit auch im neuen Markengesetz abzusehen.
4. Absatz	Absatz 2 regelt die Kollisionstatbestände in gleicher Weise wie § 9, daß auf die Ausführungen zur Begründung dieser Vorschrift Bezug genommen werden kann. im Unterschied zu § 9, der das Zusammentreffen von angemeldeten oder eingetragenen Marken mit unterschiedlichem Zeitrang betrifft, ist der Kollisionstatbestand in § 14 Absatz 2 aber so formuliert, daß auf die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr abgestellt wird und nicht auf die Anmeldung oder Eintragung einer Marke. In bezug auf eingetragene Marken entspricht Absatz 2 Nr. 1 und 2 der Vorschrift des Artikels 5 Absatz 1 Satz 2 der Markenrechtsrichtlinie. Da § 14 auch für andere Markenkategorien des § 4 gilt, wird für diese durch § 14 Abs. 2 Nr. 3 im Falle ihrer "Bekanntheit" ebenfalls ein erweiterter, über den Ähnlichkeitsbereich von Waren oder Dienstleistungen hinaus reichender Schutzumfang geschaffen. Ein unterschiedlicher Schutzumfang für "bekannte" nicht eingetragene Marken und für "bekannte" eingetragene Marken erschiene angesichts der grundsätzlichen Gleichwertigkeit des durch Eintragung und des durch Benutzung erworbenen Schutzes nicht gerechtfertigt. Gleiches gilt für notorisch bekannte Marken.
5. Absatz	Die Vorschrift ist in den Absätzen 2, 3 und 4 - ähnlich wie die §§ 9 und 10 des Patentgesetzes - als Untersagungstatbestand gefaßt. Dies bringt den Charakter des Ausschließlichkeitsrechts deutlicher zum Ausdruck und erlaubt im übrigen auch eine hieran anknüpfende Ausgestaltung der Strafvorschrift in § 143.
6. Absatz	Nach den Absätzen 2 und 3 ist jede Benutzung eines kollidierenden Zeichens im geschäftlichen Verkehr untersagt. Die in Absatz 3 aufgeführten Beispielfälle sind nicht als abschließend zu verstehen. Vielmehr werden nur die in erster Linie in Betracht kommenden Benutzungshandlungen, die Eingriffe in das Markenrecht darstellen, aufgeführt. Damit unterscheidet sich die Vorschrift grundsätzlich vom geltenden Recht, das das Ausschlußrecht des Inhabers einer eingetragenen Marke auf das Recht zur Kennzeichnung, das Recht zum ersten Inverkehrbringen und das Recht zur Benutzung in den Geschäftspapieren und in der Werbung beschränkt (§ 15 WZG). im Hinblick auf eingetragene Marken entspricht Absatz 3 der bindenden Regelung des Artikels 5 Absatz 3 der Markenrechtsrichtlinie.
7. Absatz	In Absatz 3 Nr. 1 ist, in Ergänzung zum Richtlinientext, ausdrücklich auch die Verpackung aufgeführt. Damit soll herausgestellt werden, daß alle Fälle der Verpackung, Umhüllung oder Aufmachung, wie z. B. Behälter (Flaschen, Kisten usw.) oder Verpackungsmaterialien, wie z. B. Tüten, Kartons usw., erfaßt werden. Hervorzuheben ist weiter, daß Absatz 3 Nr. 2 über das geltende Recht hinaus den Besitz zum Zwecke des Anbietens oder des Inverkehrbringens erfaßt. Nach Absatz 3 Nr. 4 soll ausdrücklich auch die Einfuhr oder Ausfuhr von Waren eine Verletzungshandlung darstellen, ohne daß es darauf ankäme, daß die Waren in den inländischen Verkehr gelangen. Die Durchfuhr ist in Nummer 4 nicht ausdrücklich aufgenommen worden. Dies beruht nicht etwa darauf, daß in der Durchfuhr keine Markenverletzung gesehen werden kann. Eine solche Schlußfolgerung verbietet sich schon wegen der nur beispielhaften Aufführung der Verletzungstatbestände in Absatz 3. Bei Durchfuhrtatbeständen kann vielfach auch der Einfuhr- und Ausfuhrtatbestand erfüllt sein. Im übrigen soll es der Rechtsprechung überlassen bleiben zu entscheiden, ob in bestimmten Durchfuhrfällen (wenn z. B. dem Inhaber der mit einer Marke versehenen durchgeführten Waren sowohl im Ausfuhrland wie im Bestimmungsland Markenschutz zusteht) von dem Vorliegen eines Verletzungstatbestands nicht gesprochen werden kann. Nach Absatz 3 Nr. 5 werden alle Formen der Werbung erfaßt. Damit unterscheidet sich die Regelung vom geltenden Recht, nach dem die mündliche Werbung keine Verletzung des Markenrechts darstellen soll. Die Verwendung der Marke eines Konkurrenten in vergleichender Werbung stellt in aller Regel keine Markenverletzung dar, weil - soweit vergleichende Werbung zulässig ist - üblicherweise die Marke nicht für die eigenen Waren oder Dienstleistungen des Werbenden, sondern als Bezugnahme auf die des Konkurrenten (dem die Marke gehört) benutzt wird.
8. Absatz	Nach Absatz 4 ist ferner die Verwendung eines mit der geschützten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern usw. untersagt. Die Verletzungstatbestände der §§ 24 und 25 WZG enthalten keine ausdrückliche Regelung für Fälle dieser Art und erfassen sie lediglich mittelbar als Vorbereitungshandlungen. Es soll sich künftig unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, daß das Ausschlußrecht des Markeninhabers auch schon eingreift, wenn die Verbindung der Waren mit dem Kennzeichnungsmittel oder ihrer Verpackung oder Aufmachung noch nicht stattgefunden hat. Danach soll es Dritten untersagt sein, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel mit einem identischen oder ähnlichen Zeichen zu versehen (Nummer 1), solche Gegenstände, auf denen ein derartiges Zeichen angebracht ist, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen (Nummer 2) oder derartige Gegenstände zu importieren oder zu exportieren (Nummer 3). Während sich der Begriff der Kennzeichnungsmittel aus Absatz 4 Nr. 1 ergibt, hat der Begriff der Aufmachung oder Verpackung hier dieselbe Bedeutung wie in Absatz 3 Nr. 1. Das Ausschlußrecht besteht aber nur dann, wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen oder die Kennzeichnungsmittel für solche Waren oder Dienstleistungen verwendet werden, auf die sich das Ausschlußrecht des Markeninhabers nach den Regeln des Absatzes 2 erstreckt.
9. Absatz	Nach Absatz 5 stehen dem Markeninhaber bei Verstößen gegen die Absätze 2, 3 und 4 Unterlassungsansprüche zu.
10. Absatz	Nach Absatz 6 kann der Markeninhaber bei vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Rechtsverletzungen Schadensersatzansprüche geltend machen. Dem entsprechen im geltenden Recht § 24 Abs. 2 und § 25 Abs. 2 WZG. Das neue Markengesetz regelt ebensowenig wie das geltende Recht die Art der Schadensberechnung, sondern überläßt dies auch weiterhin der Rechtsprechung. Das Absehen von einer Regelung ist dabei nicht so zu verstehen, daß die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung oder sich abzeichnende Fortentwicklungen in irgendeiner Weise in Frage gestellt würden.
11. Absatz	Entsprechend der für den Kennzeichenschutz nach § 16 UWG schon heute teilweise geltenden Regelung und über das geltende Warenzeichengesetz hinaus soll nach Absatz 7 im neuen Markengesetz eine Vorschrift über die Haftung des Geschäftsherrn (Betriebsinhabers) für von Beauftragten oder Angestellten begangene Verletzungshandlungen vorgesehen werden. Diese von einem eigenen Verschulden des Geschäftsherren unabhängige Erfolgshaftung soll nicht nur- wie § 13 Abs. 4 UWG - für Unterlassungsansprüche. sondern bei schuldhaften' Handeln des Beauftragten oder Angestellten auch für Schadensersatzansprüche gelten. Die etwa daneben bestehende Haftung des Beauftragten oder Angestellten selbst bleibt unberührt. Die Haftung des Betriebsinhabers setzt, wie sich daraus ergibt, daß die Verletzungshandlung "in einem geschäftlichen Betrieb begangen" sein muß, voraus, daß der Beauftragte oder Angestellte die Verletzungshandlung im Rahmen seiner Tätigkeiten in dem Geschäftsbetrieb, also im Rahmen seiner Aufgaben als Angestellter oder Beauftragter. begangen hat. Eine ungerechtfertigte Ausdehnung der Haftung ist damit nicht verbunden, da das Eingreifen dieser Haftungsnorm in gleicher Weise wie bei der Haftung für Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB zur Voraussetzung hat, daß die Verletzungshandlung in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang mit den Aufgaben stehen muß, die der Beauftragte oder Angestellte wahrzunehmen hat.

"Markengesetz"

Onlinepraxiskurzkommentar

Das Kennzeichenrecht des geschäftlichen Verkehrs

kommentiert von RA Boris Hoeller (HOELLER Rechtsanwälte)

Kommentar & Anmerkungen

Gesetzgebungsgeschichte

BT-Drucks. 12/6581, Seite 73 - 75